CE-11001-03-28-000-2002-0041-01(2981)-2003

NULIDAD DESIGNACIÓN DE MINISTRO - Improcedencia / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Acción electoral. Carácter rogado de la jurisdicción contenciosa / DEMANDA ELECTORAL - Requisitos. Hechos, normas violadas y concepto de violación En relación con la demanda de nulidad electoral la jurisprudencia de la Sala ha determinado que si bien la acción que se ejercita es de carácter público y como tal puede ser intentada por cualquier ciudadano a quien no se le puede exigir un gran rigor técnico, en ella no pueden omitirse exigencias mínimas que hagan posible el adelantamiento del proceso. Así, no se pueden dejar de indicar los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación de manera que al interpretar la demanda el juez pueda realizar el control de legalidad sobre esas bases, dado que el contencioso electoral no permite el ejercicio de un control general de legalidad, sino circunscrito a la acusación contenida en la demanda (justicia rogada). En el caso en estudio, el demandante cita como violadas las normas de los artículos 1, 150 y 189 de la Constitución Política y las leyes 443 y 489 de 1998 y de los hechos sustento de la acción como del concepto de la violación no se advierte el señalamiento de una norma específica como violada. Para la Sala el estudio de la demanda no ofrece correlación clara y entendible entre las normas violadas y el concepto de la violación; puede inclusive afirmarse que, en rigor, no existe ninguna. En efecto, el señalamiento sin más de una presunta violación de los artículos constitucionales 1, que establece principios fundamentales como la naturaleza del Estado y la forma republicana de gobierno,

etc., 150 las funciones del Congreso y 189, las funciones del Presidente, así como de las leyes 443 y 489, ambas de 1998, referidos al resumen de la explicación de la violación que antecede permiten constatar, en primer lugar, que no se advierte relación alguna con causales legales de impugnación de los actos administrativos a no ser que se pretenda que la expedición del decreto acusado no obedeció al ejercicio de la facultad constitucional de nombrar y remover libremente a los ministros contenida en el artículo 189.1 constitucional, lo cual resultaría carente de sindéresis. Es claro que el señor Presidente de la República está investido de facultad constitucional para designar a sus colaboradores inmediatos, de conformidad con el artículo 189.1 de la Constitución Política la cual ejercitó con la expedición del acto acusado. En segundo lugar, para la Sala la acusada violación de las leyes 443 y 489 de 1998, en la forma planteada en la demanda, no constituye un cargo en la medida en que no se indica precisamente la norma violada, ni de los hechos y razones de la violación se puede inferir alguna. Así lo ha decidido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección. La anterior constatación sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. Como corolario de lo expuesto fuerza es concluir que si las designaciones ordenadas en el decreto demandado no ofrecen ningún reparo de ilegalidad, sobra extender el análisis sobre apartes del concepto de violación referidos a la aplicación analógica del régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos de los congresistas a los ministros, que por lo

demás carece por completo de fundamento jurídico legal. Conclusión semejante se impone respecto de las alusiones de la demanda a la presunta violación de las normas constitucionales y legales que autorizan la fusión de entidades nacionales, por su manifiesta incoherencia con la causa petendi. La Sala no hará pronunciamiento alguno sobre estas dos imputaciones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Cita sentencias 1516 del 96/02/08 y 1357 del 95/09/01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-28-000-2002-0041-01(2981)

Actor: ANDRÉS DE ZUBIRÍA SAMPER

Demandado: MINISTRO DEL INTERIOR Y ENCARGADO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Decide la Sala la demanda de nulidad electoral formulada por el señor ANDRES DE ZUBIRÍA SAMPER contra el Decreto número 1806 de 7 de agosto de 2002 por medio del cual el señor Presidente de la República nombró al doctor FERNANDO LONDOÑO HOYOS como Ministro del Interior y encargado del Ministerio de Justicia y del Derecho.

I. ANTECEDENTES.

El demandante solicita la nulidad del Decreto 1806 de 2002 “ [P]or el cual se hace un nombramiento “ y aduce como hechos fundamento de la acción el que el señor Presidente de la República, quien tomó posesión de su cargo el 7 de agosto

de 2002, expidió en la misma fecha el acto acusado e incurrió con ello en abuso de poder y violación de los artículos 1, 150 y 189 de la Constitución Política, la ley de carrera administrativa ( ley 443 de 1998) y la ley de administración Pública ( ley 489 de 1998). Explica el concepto de la violación afirmando que el señor Presidente de la República incurrió en abuso de poder al designar a la misma persona como Ministro del Interior y Ministro de Justicia y del Derecho porque considera que aunque existe una vacío normativo en materia de incompatibilidades de los ministros y jefes de departamento administrativo, merced a una interpretación sistemática de la Constitución Política le son aplicables a estos las establecidas para los congresistas; por tanto, resulta abiertamente inconstitucional que el señor Presidente nombre al doctor Londoño Hoyos Ministro del Interior y de Justicia y del Derecho simultáneamente; Agrega que ello solo es posible si en el cargo de Ministro de Justicia y del Derecho hubiera existido alguna persona nombrada en propiedad. Dice que el señor Presidente solo tenía competencia para nombrar en propiedad al Ministro del Interior porque el 7 de agosto de 2002, fecha en que tomó posesión del cargo, los 15 ministerios se encontraban “ acéfalos” y en esas condiciones no podía encargar a la misma persona del Ministerio de Justicia y del Derecho que carecía de titular. Adicionalmente expresa que con el nombramiento y encargo dispuestos en el acto acusado se viola el artículo 128 constitucional porque determina que el designado vaya a ocupar simultáneamente más de un cargo público.

Sostiene además que al Presidente le esta vedado, sin autorización legal, fusionar organismos o entidades nacionales porque dicha facultad le fue suprimida con la declaración de inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 489 de 1998. Así, solo el Congreso de la República podrá, bien directamente o mediante habilitación temporal al Gobierno Nacional, crear, suprimir o fusionar entidades de la rama ejecutiva nacional. Sobre el encargo en los empleos de la rama ejecutiva manifiesta que el Estado en Colombia está dividido en ramas y órganos y enumera unas y otros; agrega que la Ley 443 de 1998 regula lo concerniente a la carrera administrativa que rige para la mayor parte de los cargos de la administración pública, salvo los de miembros de corporaciones públicas de elección popular, los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de periodo fijo. En ella se estableció, en su artículo 8, que los encargos o nombramientos en provisionalidad en los empleos de carrera solo son posibles cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo en periodo de prueba, que ello evidencia un vacío de regulación del tema en relación con los otros empleos como los de ministros, clasificados como de libre nombramiento y remoción. Considera entonces, con fundamento en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico a que alude, que para que proceda el encargo de un Ministro o Jefe de Departamento Administrativo de otro ministerio es indispensable que este último tenga un titular, circunstancia que no se presenta en la situación a que da lugar el acto acusado. Concluye afirmando que esta Corporación debe “ declarar la nulidad absoluta del

Decreto 1806 de 2002 ...” a fin de restablecer el “ Estado Social de Derecho...”

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda fue presentada el 13 de agosto de 2002, dentro de término hábil para ejercitar la acción de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 136.12 del C.C.A. y repartida al señor Magistrado doctor Mario Alario Méndez quien se declaró impedido para conocer del asunto por razón de las causales 1 y 9 del artículo 150 del C. de P.C. (fl.9). Mediante providencia del 30 de agosto siguiente le fue aceptado el impedimento y fue declarado separado del conocimiento del negocio, que paso a ser tramitado por el magistrado que le sigue en turno en orden alfabético.

En auto del 9 de septiembre se requirió a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que remitiera copia autenticada del Decreto 1806 de 2002, con constancia de publicación o notificación si son del caso, en cumplimiento del artículo 139 del C. C. A. y luego de recibido fue ingresado el expediente al despacho el 23 de septiembre y la demanda fue admitida el 24 del mismo mes y año y ordenadas las notificaciones de ley y la fijación en lista.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El doctor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, en nombre propio, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y fundamentos de derecho, con argumentos que se pueden resumir como sigue: Identifica tres cargos en la demanda que responde, en su orden, afirmando que el señor Presidente de la República no incurrió en abuso de poder al designarlo

Ministro del Interior y encargado de Justicia y del Derecho, porque lo hizo en ejercicio de facultades que le están atribuidas en el numeral 1 del artículo 189 constitucional. En relación con el segundo, explica que una pretendida interpretación sistemática de la Constitución no puede concluir en aplicar por analogía las incompatibilidades de los congresistas a los ministros. El régimen de incompatibilidades es de interpretación restrictiva, y se excluye su aplicación por analogía, según varios pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que a continuación cita. Por otra parte, afirma que no existe vacío legal en materia de régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos para el cargo de ministro porque el mismo se encuentra regulado en la Constitución Política, el Código de Régimen Disciplinario y el Régimen del Empleado Oficial, en la medida en que se encuentra catalogado como servidor público, en los términos del artículo 123 C.P. Que si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe el desempeño simultáneo de más de un empleo público, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, artículo 58, en concordancia con el artículo 18 del Decreto Ley 2400 de 1968, define las situaciones administrativas en que puede encontrarse un funcionario, entre ellas la de ejercicio de un empleo en encargo. Y según el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, hay encargo cuando se designa a un empleado temporalmente para cumplir las funciones de otro cargo vacante temporal o definitivamente, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo. De esta regulación se sigue que carece de fundamento la pretensión del

demandante en términos de que para que proceda la designación en encargo de las funciones de un cargo es preciso que éste tenga designado un titular. Refuta así mismo la afirmación de la demanda en el sentido de que la situación originada en el decreto objeto de demanda está regida por la ley de carrera administrativa, porque el cargo de ministro es de libre nombramiento y remoción y el encargo impugnado se rige por el Decreto 1950 de 1973, ya referido. Se abstiene de pronunciarse sobre la presunta fusión de entidades nacionales en que hubiera incurrido el señor Presidente de la República, por carecer de relación con los hechos que dan origen a la demanda, afirmó.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. a) Las partes .

Las partes no hicieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. b) El Ministerio Público. El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda con fundamento, en resumen, en las siguientes razones: Sostiene que el cargo de abuso de poder no fue sustentado por el demandante y menos probado en el proceso. Que el demandante plantea un cargo por violación de la norma de derecho de fondo al pretender la presunta violación del régimen de incompatibilidades de los congresistas con las designaciones comprendidas en el acto acusado, lo cual carece de sustento jurídico legal si se tiene en cuenta que el materia de régimen de inhabilidades e incompatibilidades no es de recibo la aplicación analógica. Que en otro aparte del mismo cargo se afirma que, por mandato del artículo 189.

1 de la Constitución, el señor Presidente de la República solo podía designar al doctor Londoño Hoyos en un cargo de ministro, no en dos, pero que esa limitación no existe en el referido precepto que otorga al Presidente, como Suprema autoridad administrativa, la facultad de nombrar y separar libremente de su cargo a los ministros del despacho y a los directores de departamento administrativo. Dice que el cargo no debe prosperar. Anuncia que examinará el aspecto del cargo concerniente a la presunta violación del artículo 128 constitucional, que prohíbe el desempeño simultáneo de más de un empleo público y la percepción de más de una asignación del tesoro público, cuando examine el tercer cargo. En relación con un segundo cargo que enuncia como “prohibición al ejecutivo nacional de fusionar entidades y organismos administrativos nacionales”, dice omitir todo pronunciamiento dada la incongruencia entre los hechos fundamento de la acción y la imposibilidad legal de fusionar entidades administrativas sin ley que lo autorice. Que el cargo no tiene vocación de prosperidad. El tercer cargo enunciado como “ [E]l encargo en los empleos de la rama ejecutiva nacional” dice que el demandante considera que existe un vacío de regulación porque la Ley 443 de 1998 solo se refiere al encargo en relación con cargos de carrera y omitió lo pertinente a los cargos de libre nombramiento y remoción. Agrega que, efectivamente, según el artículo 5 ibídem., el cargo de ministro está excluido de la regulación de la Ley 443 de 1998 y que tampoco resultan aplicables al caso las disposiciones de la Ley 489 de 1998 que regulan lo relacionado con la

organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional porque lo que se demanda es la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción y un encargo de funciones. Niega que exista un vacío de regulación en materia de encargo porque la misma está contenida en las reglas generales de administración del personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público y refiere el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973. Dice que el encargo tiene en la ley un doble propósito: como situación administrativa ( artículo 18 del Decreto 2400 de 1998) y modalidad transitoria de proveer cargos en la administración pública ( artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973) y que la exigencia de que para proveer un empleo en encargo este debe tener un titular no existe en la ley. Afirma que el cargo no debe prosperar y solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES.

Pretende el demandante la nulidad del Decreto 1806 de 7 de agosto de 2002 por medio del cual el señor Presidente de la República designó Ministro del Interior al doctor FERNANDO LONDOÑO HOYOS y lo encargó de las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho. Los cargos contra el acto demandado los sustenta en que la autoridad nominadora incurrió en abuso de poder ( artículo 84 del C.C.A. ) al decidir las anteriores designaciones y en la violación de los artículos 1, 150 y 189 de la Constitución Nacional y las leyes 443 de 1998 y 489 del mismo año. En relación con la demanda de nulidad electoral la jurisprudencia de la Sala1 ha

determinado que si bien la acción que se ejercita es de carácter publico y como tal puede ser intentada por cualquier ciudadano a quien no se le puede exigir un gran rigor técnico, en ella no pueden omitirse exigencias mínimas que hagan posible el adelantamiento del proceso. Así, no se pueden dejar de indicar los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación de manera que al interpretar la demanda el juez pueda realizar el control de legalidad sobre esas bases, dado que el contencioso electoral no permite el ejercicio de un control general de legalidad, sino circunscrito a la acusación contenida en la demanda ( justicia rogada ). En el caso en estudio, el demandante cita como violadas las normas de los artículos 1, 150 y 189 de la Constitución Política y las leyes 443 y 489 de 1998 y de los hechos sustento de la acción como del concepto de la violación no se advierte el señalamiento de una norma específica como violada. En efecto, atribuye al señor Presidente de la República haber incurrido en presunto abuso de poder al expedir el decreto acusado y explica el concepto de la violación a partir de considerar que el régimen de inhabilidades, 1 Sección Quinta. Sentencia de 8 de febrero de 1996, radicación 1516; Sentencia de septiembre 1 de 1995, radicación 1357, entre otras. incompatibilidades e impedimentos de los ministros no está regulado en el ordenamiento jurídico por lo cual, acudiendo a una interpretación sistemática, según indica, llega a la conclusión de que si para los congresistas ocupar otro cargo público determina incurrir en una causal de pérdida de investidura, existe

una prohibición constitucional para los ministros de ocupar más de un empleo público; además, que si ello llega a ocurrir se viola la prohibición del artículo 128 constitucional. Por otra parte sostiene que la ley solo regula la provisión en encargo de cargos de carrera administrativa y los que se produzcan en cargos de libre nombramiento y remoción solo son posibles si en el cargo que habrá de ser objeto de la provisión temporal se encuentra designado un funcionario titular. El cargo de abuso de poder se limita a enunciarlo o en el mejor de los casos lo refiere a los razonamientos reseñados. Para la Sala el estudio de la demanda no ofrece correlación clara y entendible entre las normas violadas y el concepto de la violación; puede inclusive afirmarse que, en rigor, no existe ninguna. En efecto, el señalamiento sin más de una presunta violación de los artículos constitucionales 1, que establece principios fundamentales como la naturaleza del Estado y la forma republicana de gobierno, etc., 150 las funciones del Congreso y 189, las funciones del Presidente, así como de las leyes 443 y 489, ambas de 1998, referidos al resumen de la explicación de la violación que antecede permiten constatar, en primer lugar, que no se advierte relación alguna con causales legales de impugnación de los actos administrativos a no ser que se pretenda que la expedición del decreto acusado no obedeció al ejercicio de la facultad constitucional de nombrar y remover libremente a los ministros contenida en el artículo 189.1 constitucional, lo cual resultaría carente de sindéresis. Es claro que el señor Presidente de la República

está investido de facultad constitucional para designar a sus colaboradores inmediatos, de conformidad con el artículo 189.1 de la Constitución Política la cual ejercitó con la expedición del acto acusado. En segundo lugar, para la Sala la acusada violación de las leyes 443 y 489 de 1998, en la forma planteada en la demanda, no constituye un cargo en la medida en que no se indica precisamente la norma violada, ni de los hechos y razones de la violación se puede inferir alguna. Así lo ha decidido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección. La anterior constatación sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. No obstante, no escapa a la atención de la Sala considerar que la mención de la Ley 443 de 1998 se hizo probablemente para sustentar la afirmación de que la figura del encargo solo se encuentra regulada en relación con los cargos de carrera administrativa, aseveración que si aparece mencionada en el concepto de violación. Pues bien, para desechar la errada alegación baste con señalar que por mandato del artículo 23 del Decreto Ley 2400 de 1998 y 34 a 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo se confiere al titular de otro empleo público para desempeñar temporalmente, en forma total o parcial, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular. Además, no solo no existe norma jurídica que exija la previa designación de un titular en el cargo por cuya falta temporal habrá de proveerse en encargo, sino que se autoriza expresamente el encargo para suplir vacantes definitivas, aunque en

forma temporal. De manera que por este aspecto no se evidencia motivo alguno de ilegalidad en la designación del doctor Londoño Hoyos como Ministro del Interior y Encargado de las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho. Por otra parte, se anota que cuando se produce la designación de un empleado en encargo, el designado solo tiene derecho a devengar el sueldo asignado a uno de los cargos, en caso de ejercerlos ambos; en consecuencia, el desempeño de un cargo en calidad de encargado no da lugar a incurrir en violación del artículo 128 constitucional. Como corolario de lo expuesto fuerza es concluir que si las designaciones ordenadas en el decreto demandado no ofrecen ningún reparo de ilegalidad, sobra extender el análisis sobre apartes del concepto de violación referidos a la aplicación analógica del régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos de los congresistas a los ministros, que por lo demás carece por completo de fundamento jurídico legal. Conclusión semejante se impone respecto de las alusiones de la demanda a la presunta violación de las normas constitucionales y legales que autorizan la fusión de entidades nacionales, por su manifiesta incoherencia con la causa petendi. La Sala no hará pronunciamiento alguno sobre estas dos imputaciones de la demanda. No son necesarias consideraciones adicionales para decidir la denegación de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, estudiado el concepto del Ministerio Público y en acuerdo con el, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA DARÍO QUIÑONES PINILLA