CE-11001-03-28-000-2003-00014-01(3111)A-2003

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto admisorio de la demanda que decretó la suspensión provisional / PROCESO ELECTORAL - Improcedencia del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - No es susceptible de recursos Es bien sabido, que el proceso Electoral, por su naturaleza de proceso Especial, tal como lo designa el Decreto 01 de 1984, cuenta con una normatividad diferente de aquella aplicable a los procesos ordinarios que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual está consagrada en los artículos 223 a 251 del C.C.A.; debiéndose colegir, que la aplicación de tales normas es imperativa para el juez administrativo, por tratarse de un procedimiento único, singular y concreto. Respecto de la procedibilidad o improcedibilidad de recursos en tal trámite, el artículo 232 ibídem prevé lo siguiente: “Artículo 232.- Trámite de la demanda. Recibida por el tribunal la demanda, deberá ser repartida el mismo día o a más tardar el siguiente hábil. Contra el auto que admita la demanda no habrá recurso; contra la resolución de inadmisión podrá recurrirse en súplica ante el resto de los magistrados cuando el proceso fuere de única instancia y apelación cuando fuere de dos. Los recursos deberá proponerse dentro de los dos días siguientes a la notificación del auto, y se resolverán de plano. (...)”. De la norma citada, se concluye, que el auto admisorio de la demanda no es susceptible de recurso alguno; por lo mismo se rechazará por improcedente y por lo mismo, no se estudiarán los cargos formulados respecto de tal decisión; estos son: la inepta

demanda e improcedencia de la acción pública electoral; pues la Sala considera que con éstos se pretende atacar la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223 A 251 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 232

PROCESO ELECTORAL – Caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL – Veinte días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata En cuando a la presunta caducidad de la acción, éste cargo se halla desvirtuado, por la siguiente causa: La caducidad es la extinción del derecho de acción que resulta, objetivamente, del solo transcurso del término establecido para su ejercicio, esto es, que la acción caduca cuando dentro de ese término no se ejerce útilmente. Ahora bien, a partir del momento del conocimiento del acto se permite el ejercicio del derecho de acción, el término que establece la ley sólo transcurre después de que ha sido dado a conocer, pues sólo así es posible el ejercicio de la acción, o, mejor, sólo así pueden hacerse efectivos los derechos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político mediante el ejercicio de las acciones públicas y acceder a la administración de justicia establecidos en los artículos 40, numeral 6, 229 de la Constitución. Según lo expresado, en el sublite tenemos: - El artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 12 establece: “La acción electoral caducará en veinte (20)

días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. (...)”.- El Decreto 670, fue expedido el 18 de marzo de 2003, pero su conocimiento público, se hizo a través del Diario Oficial número 45.1336 del 20 de marzo de 2003. - La demanda fue presentada el día 24 de abril de 2003. Conforme a lo anterior, el escrito de la demanda fue presentado el día número diecinueve de tal término, por lo mismo, faltaba un día para que la acción caducará; es decir, el 25 de abril de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 6 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

SUSPENSION PROVISIONAL - Inexistencia de infracción manifiesta de la Constitución y la ley En cuanto a la Inexistencia de infracción manifiesta de la Constitución y la ley, coincidente con la planteada en el escrito de coadyuvancia del recurso, la Sala, expresa que este argumento no está llamado a prosperar, por los siguiente motivos: El auto del 29 de mayo de 2003, fue lo suficientemente claro en cuanto a la interpretación que hizo tanto de las normas infringidas por el acto que se acusa. (…). De acuerdo, a éste pronunciamiento, se concluye que la posición de la Sala es una sola, y no existe la aludida contradicción entre las tesis citadas, con las cuales se pretendió ilustrar más a fondo la infracción en que incurre el Decreto

670, frente a las normas que se citan como violadas; a saber, la Ley 617 de 2000, en su artículo 30, numeral 7, en concordancia con el artículo 197 de la Constitución Política; vulneración flagrante, en la medida en que con dicho decreto se nombró como Gobernador a un ciudadano que probadamente estaba inhabilitado para ejercer tal cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-28-000-2003-00014-01(3111)

Actor: GLORIA VASQUEZ

Demandado: OSCAR GARRID MUÑOZ LOPEZ - GOBERNADOR DEL

DEPARTAMENTO DE ARAUCA - PERIODO 2001-2003

La ciudadana Gloria Vásquez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del Decreto número 670 del 18 de Marzo de 2003, proferido por el señor Presidente de la República, por el cual designó al señor Oscar Garrid Muñoz López, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 7.532.323, como Gobernador del Departamento de Arauca para lo que resta del periódo constitucional, de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. La demanda fue admitida a través de auto del 29 de mayo de 2003, en

el cual, igualmente, se decretó la suspensión provisional del acto acusado, por encontrar que de conformidad con en numeral 7, artículo 130 de la Ley 617 de 2000, concordante con el artículo 197 de la Constitución Política, se tipificó la causal de inhabilidad para ser designado Gobernador, consistente en que Oscar Garrid Muñoz López desempeñó dicho cargo, sin que tenga incidencia la modalidad bajo la cual se le haya nombrado, esto es, en encargo o en propiedad; prohibición que se extiende tanto para la inscripción como candidato a Gobernador como para la elección o designación a dicha dignidad, a la cual accedió en ocho oportunidades, entre el 22 de octubre de 2002 y el 19 de marzo de 2003. El anterior auto, fue notificado en forma personal al demandado, el día 26 de junio de 2003 (folio 124), en el cual el señor Oscar Garrid Muñoz, expresamente señaló: “presento recurso en los términos de ley”. Obra en el expediente constancia suscrita por el Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Arauca, en la que expresa haberse fijado edicto en lugar público de la Secretaría de esa Corporación, el día 4 julio de 2003, por el término legal de 5 días. (Folio 107)

1. Del recurso de reposición El día 2 de julio de 2003, el demandado presentó contestación de la demanda y repuso el auto del 29 de mayo de 2003, “en el que se decidió admitir la demanda por reunir los requisitos legales y decretar la suspensión provisional del Decreto 670 del 18 de marzo de 2003”.

En su escrito solicita se reponga el auto admisorio de la demanda en cuanto decretó la suspensión provisional del Decreto 670 del 18 de marzo de 2003, proferido por el Presidente de la República, en el sentido de revocarlo y en su defecto, se disponga el rechazo de la demanda. 1.1. Fundamentos del recuso. 1.1.1. Inepta demanda. Se resume en dos aspectos; a saber, en primer término, haciendo mención del artículo 137 del C.C.A., indica que no se cumplió a cabalidad con la designación de las partes, pues el escrito demandatorio se dirige en contra del impugnante y además, como codemandados el Presidente dela República y el Ministro del Interior; en segundo término, por que no se hizo claridad sobre lo que se demanda, si el acto o las personas antes relacionadas; falencias que en su sentir, tornan inepta la demanda. 1.1.2. La acción pública de nulidad electoral propuesta no puede prosperar por improcedente y en consecuencia, se debe revocar el auto admisorio y la medida de suspensión. Señala el demandado, que la acción pública de nulidad electoral no era la procedente en su contra, sino la de simple nulidad, por lo cual el juez contencioso se equivocó al darle trámite admitiendo la demanda en la forma propuesta y decretando la suspensión provisional del Decreto 670 del 18 de marzo de 2003, expedido por el Presidente de la República. Afirma que la acción electoral, procede únicamente contra los actos de elección, pero jamás para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se designan funcionarios, pues para solicitar tal nulidad y su suspensión

provisional existe un procedimiento reglado por la ley, sin que sea admisible aplicar la analogía en tales casos. En su sentir, de buena fe, pero erróneamente, se dió trámite a la demanda a través de la acción electoral, la cual no fue denominada taxativamente como tal en el escrito introductorio, por lo cual si en aquel existió una indebida escogencia de la acción, se deben sufrir los rigores de una decisión inhibitoria al fallarse de fondo; aspecto que debió ser considerado para no admitirla e igualmente no decretar la suspensión provisional. Para él, existe claridad respecto a que su designación transitoria como Gobernador de Arauca, se hizo a través de un acto administrativo que de no encontrarse conforme a la Constitución y la Ley, pude ser demandado en los términos establecido en el artículo 84 del C.C.A. y no por vía de Acción Electoral, pues tal acto se originó por la voluntad unilateral de la Administración y no por el querer de los ciudadanos, como si ocurre en el evento de la elección. 1.1.3. De la caducidad Arguye el demandado que la acción ha caducado, pues considera que como el demandado es el Gobernador de Arauca desde el 22 de enero de 2003, según Decreto 117 del 21 de enero del mismo año, desde entonces y hasta la presentación de la demanda, ya habrían transcurrido los 20 días que concede la ley para presentar la acción electoral. 1.1.4. Inexistencia de infracción manifiesta de la Constitución y la ley. Haciendo alusión al artículo 30 de la Ley 617 de 2000, considera que su

alcance se oriente única y exclusivamente a una de las formas de acceder al cargo de Gobernador; esto es, por elección popular, pues lo que busca la norma es evitar que un candidato saque provecho del ejercicio de cargos anteriores o de situaciones que lo coloquen en posición de ventaja sobre sus contendores políticos, lo cual no ocurre en el presente caso. En cuanto al numeral 7 del artículo 30 de la Ley 617, citado como fundamento para decretar la suspensión expresó: - Desde el punto de vista jurídico, la finalidad de la norma relacionada con la inhabilidad que se pretende, es evitar el aprovechamiento del cargo que se ostente dentro del año anterior, respecto de una contienda electoral de la cual se es partícipe, rompiendo el principio de igualdad. En el caso concreto, considera que tanto el encargo como Gobernador del Departamento de Arauca a través de Decreto 617, como aquellas ocasiones en que ostentó tal calidad por mandato del Gobernador titular en ese entonces, lo inhabilitarían pero para aspirar dentro del año siguiente a postularse, ser elegido o designado en este cargo como producto de una contienda electoral. 1.2. De la coadyuvancia El señor Hugo Ramón Martínez Arteaga, actuando en nombre propio, presenta escrito de fecha 9 de julio de 2003 (folios 149 a 153), a través del cual solicita se le reconozca como tercero interviniente y coadyuvante de la parte demandada, a fin de oponerse a las pretensiones de la demanda y coadyuvar la impugnación interpuesta en contra del auto del 29 de mayo de 2003.

En torno de la suspensión provisional del decreto acusado, respecto de lo cual expresó, que en el acto impugnado no es manifiesta la infracción a la Constitución y a la Ley, pues para estructurarla se apoyó en el reconocimiento de la existencia de dos tesis relativas al título en que se hubiera ejercido el cargo inhabilitante, expresando que la Sala sostiene la tesis relativa a que “con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad”, pero estima que la primera tesis es sostenida por las Salas restantes, configurándose así una duda en la misma administración de justicia, que debe resolverse a favor del Gobernador como trabajador, de conformidad con el artículo 53 de la Carta Política, por lo mismo, resolverse en fallo definitivo. 1.3. De la oposición al recurso de reposición La demandante, a través de escrito presentado el día 10 de julio de 2003, expresó lo siguiente: - Considera que el recurso de reposición formulado en contra del auto admisorio de la demanda y la suspensión provisional del Decreto 670 es extemporáneo, pues fue presentado el día 2 de julio de 2003. Resalta que contra el auto admisorio de la demanda no procede ningún recurso, por expresa disposición del inciso segundo del artículo 232 del C.C.A.; norma que no admite discusión alguna. Igualmente, señala que si el recurso estaba dirigido en contra de la decisión de suspensión provisional, el mismo debe ser específico, concreto y singular, pero nunca general y abstracto en contra del auto del 29 de mayo de 2003, respecto del cual resulta improcedente.

Para sustentar la extemporaneidad del recurso, afirma que el notificado manifestó expresamente que fue notificado desde el día 26 de junio de 2003, de manera que si su memorial solo aparece presentado el día 2 de julio, la reposición se formuló fuera de tiempo. (Folios 126 a 130) A fin de resolver sobre el recurso de reposición, la Sala,

CONSIDERA:

1. Improcedencia del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda en procesos de naturaleza electoral.

Es bien sabido, que el proceso Electoral, por su naturaleza de proceso Especial, tal como lo designa el Decreto 01 de 1984, cuenta con una normatividad diferente de aquella aplicable a los procesos ordinarios que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual está consagrada en los artículos 223 a 251 del C.C.A.; debiéndose colegir, que la aplicación de tales normas es imperativa para el juez administrativo, por tratarse de un procedimiento único, singular y concreto. Respecto de la procedibilidad o improcedibilidad de recursos en tal trámite, el artículo 232 ibídem prevé lo siguiente: “Artículo 232.- Trámite de la demanda. Recibida por el tribunal la demanda, deberá ser repartida el mismo día o a más tardar el siguiente hábil. Contra el auto que admita la demanda no habrá recurso; contra la resolución de inadmisión podrá recurrirse en súplica ante el resto de los magistrados cuando el proceso fuere de única instancia y apelación cuando fuere de dos. Los recursos deberá proponerse dentro de los dos días siguientes a la notificación del auto, y se resolverán de plano.

(...)”. (Subrayado es nuestro) De la norma citada, se concluye, que el auto admisorio de la demanda no es susceptible de recurso alguno; por lo mismo se rechazará por improcedente y por lo mismo, no se estudiarán los cargos formulados respecto de tal decisión; estos son: la inepta demanda e improcedencia de la acción pública electoral; pues la Sala considera que con éstos se pretende atacar la admisión de la demanda.

2. Caducidad En cuando a la presunta caducidad de la acción, éste cargo se halla desvirtuado, por la siguiente causa: La caducidad es la extinción del derecho de acción que resulta, objetivamente, del solo transcurso del término establecido para su ejercicio, esto es, que la acción caduca cuando dentro de ese término no se ejerce útilmente.

Ahora bien, a partir del momento del conocimiento del acto se permite el ejercicio del derecho de acción, el término que establece la ley sólo transcurre después de que ha sido dado a conocer, pues sólo así es posible el ejercicio de la acción, o, mejor, sólo así pueden hacerse efectivos los derechos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político mediante el ejercicio de las acciones públicas y acceder a la administración de justicia establecidos en los artículos 40, numeral 6, 229 de la Constitución.1 Según lo expresado, en el sublite tenemos: - El artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 12 establece: “La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el

nombramiento de cuya nulidad se trata. (...)”. - El Decreto 670, fue expedido el 18 de marzo de 2003, pero su conocimiento público, se hizo a través del Diario Oficial número 45.1336 del 20 de marzo de 2003. - La demanda fue presentada el día 24 de abril de 2003. Conforme a lo anterior, el escrito de la demanda fue presentado el día número diecinueve de tal término, por lo mismo, faltaba un día para que la acción caducará; es decir, el 25 de abril de 2003.

3. Inexistencia de infracción manifiesta de la Constitución y la ley.

En cuanto a la Inexistencia de infracción manifiesta de la Constitución y la ley, coincidente con la planteada en el escrito de coadyuvancia del recurso, la Sala, expresa que este argumento no está llamado a prosperar, por los siguiente motivos: El auto del 29 de mayo de 2003, fue lo suficientemente claro en cuanto a la interpretación que hizo tanto de las normas infringidas por el acto que se acusa, como de éste, para tal efecto en aquella ocasión se dijo: Según se desprende de la lectura de las normas transcritas, bajo la limitante de no crear un régimen de inhabilidades menos riguroso del previsto para el Presidente de la 1 En este sentido véase sentencia de 24 de octubre de 2.002 (expediente 73001-23-31-000-20010381-01). República (artículo 304, inciso segundo, de la Constitución Política), el constituyente facultó al legislador para determinarlo respecto del Gobernador (artículo 303, inciso segundo, ibídem).

Es así como, en ejercicio de tal facultad, se expidió la Ley 617 de 2000 que en el numeral 7 de su artículo 30 tipificó, en concordancia con el artículo 197 de la Constitución Política, como una de las causales de inhabilidad para ser designado Gobernador, haber desempeñado dicho cargo sin que tenga incidencia la modalidad bajo la cual se le haya nombrado, esto es, en encargo o en propiedad. Cabe resaltar que en la citada Ley la prohibición se extiende tanto para la inscripción como candidato a Gobernador como para la elección o designación a dicha dignidad. En esta Sección, con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley mencionada, admitió la operatividad de esta causal de inhabilidad de los gobernadores en los siguientes términos2: "El cargo de violación de la última parte del artículo 197 de la Carta prospera por las siguientes consideraciones: La inhabilidad comprende al ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido el cargo de Gobernador de Departamento. La primera pregunta concierne al título en que se hubiera ejercido el cargo inhabilitante. Una tesis sostiene que “Debe entenderse que la elección de Gobernador es la que se hace en propiedad...” y que “.. el secretario del despacho que asume por encargo las funciones de gobernador, por ausencia transitoria del titular, conserva su propio régimen de inhabilidades”3. En contraposición a la anterior tesis, esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en

comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo. (...) En la fecha en que fue elegido el señor Gallardo Lozano (29 de octubre de 2000), no existía inhabilidad más rigurosa que la prevista en el artículo 197 in fine de la Constitución Política, según la cual no puede ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes 2 Sentencia del 5 de octubre de 2001, expediente número 2463. Consejero Ponente Roberto Medina López. 3 Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil del 24 de abril de 1997. Consejero Ponente Javier Henao Hidrón. Expediente 981. de la elección haya ejercido el cargo de Gobernador de Departamento, que por tanto rige en este caso. Como el demandado, antes de su elección como Gobernador del Departamento de Arauca, había desempeñado ese mismo empleo en varias oportunidades, por encargo, se configura la inhabilidad comentada, no obstante el carácter precario de esa modalidad de nominación, por su temporalidad.” El desempeño por el señor Oscar Garrid Muñoz López, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 79532323 de Bogotá, del cargo de Gobernador del Departamento de Arauca, en ocho oportunidades, entre el 22 de octubre de 2002 y el 19 de marzo de 2003, se halla demostrado con copias auténticas de los decretos de encargo y de las respectivas actas de posesión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca (folios 1 a 29), y con la certificación expedida por funcionaria de la Unidad de Talento Humano

de la Secretaría de Gobierno Departamental de Arauca (folios 37 y 38). En consecuencia, siendo palmaria la vulneración de los preceptos constitucionales y legales invocados por la demandante, con el Decreto 670 de 2003 expedido por el Presidente de la República, toda vez que con la inaplicación de las mismas, mediante dicho acto administrativo se designó como Gobernador del Departamento al señor Garrid Muñoz López, ciudadano que había desempeñado dicho cargo con anterioridad en ocho oportunidades. Por ende, estima la Sala legalmente procedente la suspensión del acto demandado. De acuerdo, a éste pronunciamiento, se concluye que la posición de la Sala es una sola, y no existe la aludida contradicción entre las tesis citadas, con las cuales se pretendió ilustrar más a fondo la infracción en que incurre el Decreto 670, frente a las normas que se citan como violadas; a saber, la Ley 617 de 2000, en su artículo 30, numeral 7, en concordancia con el artículo 197 de la Constitución Política; vulneración flagrante, en la medida en con dicho decreto se nombró como Gobernador a un ciudadano que probadamente estaba inhabilitado para ejercer tal cargo. No encontrando la Sala, de recibo ninguno de los argumentos en que sustenta el recurso de reposición, se declarará la improsperidad del mismo y por lo tanto, se mantendrá incólume el auto del 29 de mayo de 2003. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- Reconócese como tercero interviniente y coadyuvante del

demandado, al señor Hugo Ramón Martínez Arteaga, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.581.186 de Arauca, quién actúa en nombre propio. Segundo.- Recházase por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el señor Oscar Garrid Muñoz López, en contra del auto del 29 de mayo de 2003, en cuanto hace referencia a la admisión de la demanda. Tercero.- Declárase impróspero el recurso de reposición en contra de la decisión de suspensión provisional del Decreto 670 del 18 de marzo de 2003, contenida en el auto del 29 de mayo de 2003. Notifíquese y Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

DENISE DUVIAU DE PUERTA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario