CE-11001-03-28-000-2003-00039-01_20040205-2004

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas / SUSPENSIÒN PROVISIONAL - Se niega pues para su estudio se requiere un análisis de fondo propio de la sentencia Como lo establece la norma, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple confrontación, la solicitud de suspensión provisional no puede ser decretada De la confrontación directa entre el precepto superior invocado, el acto administrativo demandado y los documentos públicos aducidos con la demanda, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. Si lo anterior no se cumple la medida excepcional de suspensión provisional es improcedente. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. (…). [L]a procedencia de la suspensión provisional de las normas demandadas, en los términos de la solicitud incorporada a la demanda. (…). Se fundamenta en la exclusión del voto en blanco en la definición del voto válido contenida en el artículo 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral. (…). Dicho

artículo fue tácitamente derogado por el artículo 14 de la Ley 84 de 1993, pero recobró vigencia cuando la citada norma fue declarada inexequible por Sentencia C-145 del 23 de marzo de 1994 de la Corte Constitucional, como lo estableció la misma sentencia. Confrontando el texto del artículo 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral con la disposición del artículo 137 del Código Electoral, no surge prima facie una manifiesta violación de esta norma, pues de la definición de voto válido no se infiere que de ellos se excluyan los votos en blanco. (…). Para la Sala esa afirmación no es contundente y para llegar a una conclusión definitiva debe hacerse un análisis en el contexto de las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes sobre la materia, incluyendo las demás disposiciones del mismo reglamento parcialmente impugnado, teniendo en cuenta además los pronunciamientos jurisprudenciales como el aducido por el demandante y otros de esta Corporación y de la Corte Constitucional. (…). En criterio de la Sala esa exclusión tácita no surge de la definición de “voto válido” contenida en el artículo 10 del reglamento, como ya se expuso, y por tanto no se aprecia en los citados artículos una violación manifiesta del artículo 137 del Código Electoral por el hecho de tomar como referencia el número de “votos válidos” en los términos de esa definición. (…). El cargo de violación flagrante de las normas transcritas [artículos 152, 153 Constitución Política] radica en que el Consejo Nacional Electoral asumió facultades que no le correspondían,

desacatando la técnica prescrita en las citadas normas constitucionales, que señala la competencia exclusiva del legislador en materia electoral, aplicando el procedimiento especial de las leyes estatutarias. (…). Para determinar si con la expedición de las normas demandadas, el Consejo Nacional Electoral usurpó funciones de la exclusiva competencia del Congreso de la República, en materia de leyes estatutarias, no basta con hacer una confrontación de normas, pues es necesario establecer si la reglamentación contenida en los artículos 10, 14 y 15 del Reglamento se halla contemplada en el alcance de las facultades que la Constitución le confiere al Consejo Nacional Electoral, y específicamente en las que le otorgó el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, con base en las cuales se dictó el Reglamento parcialmente acusado. Lo anterior implica un análisis normativo, jurisprudencial y doctrinario, que no es procedente en esta etapa del proceso, conforme se deduce del artículo 152-2 del

C. C. A., y que corresponde elaborar en la sentencia que decida de fondo el asunto. La solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas será negada por improcedente, conforme a lo expuesto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 153 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 11001-03-28-000-2003-00039-01 (3168)

Actor: JORGE ENRIQUE HURTADO CALDERON

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Referencia: Acción Pública de Nulidad - Única Instancia

I. El señor Jorge Enrique Hurtado Calderón, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda la nulidad de los artículos 10, 14 y 15 del Reglamento 01 de 2003 expedido por el Consejo Nacional Electoral, por el cual se regula el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, cuyo texto es el siguiente: “REGLAMENTO NUMERO 01 DE 2003 (Julio 25) por medio del cual se regula el artículo 12 del Acto legislativo número 01 de 2003. El Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, especialmente las conferidas en el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto legislativo número 01 del 13 de julio de 2003 que modificó el artículo 263 de la Constitución Política,

RESUELVE:

.... Artículo 10. Voto válido. Es el correctamente marcado en la tarjeta electoral suministrada por la Organización Electoral, que permite identificar con claridad la voluntad del elector. a) Listas con voto preferente

1. Cuando el elector marque un partido y un candidato de la lista.

2. Cuando en una lista con voto preferente se marca mas de un

candidato, el voto será válido únicamente para efectos del umbral y de la cifra repartidora pero no se computará para la preferencia.

3. Cuando los votos por las listas que hubieren optado por el mecanismo del voto preferente, no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para los mismos efectos previstos en el numeral anterior.

4. Cuando un elector marque el voto preferente por un candidato y no marque el partido, se entenderá como voto válido también para el partido, movimiento político, grupo significativo de ciudadanos o movimientos sociales. b) Listas sin voto preferente El voto será válido en la lista sin voto preferente cuando el elector señale dentro de la tarjeta, además del símbolo o logotipo del partido o movimiento, el nombre de algún candidato de la misma lista.

...... Artículo 14. Umbral. Es la cantidad mínima de votos válidos que debe obtener una lista para que le sea aplicada la cifra repartidora. Se emplea para listas a corporaciones. En ningún caso se computarán para su cálculo las tarjetas no marcadas ni los votos nulos. No se aplicará esta norma en el caso que ninguna de las listas obtenga la votación mínima. Artículo 15. Para las elecciones territoriales, el umbral será el cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral. Para efectos de este artículo el cuociente electoral será el número que resulte de dividir el total de votos válidos entre el número de puestos por proveer. ...” En aparte especial dentro de la misma demanda solicita que se decrete la

suspensión provisional de las disposiciones acusadas, conforme lo prevén los artículos 238 de la Constitución Política, 152 lit. c) y 154 del C.C.A., por aparecer prima facie la contradicción entre las disposiciones impugnadas y los siguientes preceptos vigentes al momento de expedirse: 1.- Artículo 137 del Código Electoral, porque para el cómputo del cuociente electoral sí se deben tener en cuenta el voto en blanco y el voto que no contiene nombre alguno o tarjeta no marcada, en tanto que las normas acusadas excluyen de manera tácita tales votos, en las definiciones del voto válido, que no incluyen los votos en blanco como válidos, y en las del umbral y del cuociente electoral, en que se hace referencia al mínimo de votos válidos, es decir sin contar los votos en blanco. Agrega que el Reglamento es inconsistente en cuanto, por una parte, define el voto válido y lo clasifica, pero no dice nada respecto al voto en blanco y las tarjetas no señaladas o marcadas, ni si se consideran válidos, manteniendo en el limbo jurídico y factual su incidencia, importancia, naturaleza y alcance, aunque en el artículo 12 redefine el voto válido y le da algunos alcances conforme a los parámetros dados por el Acto Legislativo No. 01 de 2003 2.- Artículos 152 y 153 de la Constitución Política, por desacato a la técnica constitucional y legal que señala el procedimiento y la competencia en materia electoral, al asumir el Consejo Nacional Electoral facultades que no tenía para redefinir los conceptos de voto válido y cuociente electoral, que ya estaban definidos en el Código Electoral. Para sustentar esta acusación se remite a la

sentencia C-145 de 1994 de la Corte Constitucional que también estima quebrantada. II. La demanda cumple con los requisitos formales señalados en los artículos 137 y 139 del C.C.A.. Por tanto será admitida. Para resolver sobre la solicitud de suspensión provisional se considera: El artículo 152-2 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: …. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. …” Como lo establece la norma, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple confrontación, la solicitud de suspensión provisional no puede ser decretada De la confrontación directa entre el precepto superior invocado, el acto administrativo demandado y los documentos públicos aducidos con la demanda, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. Si lo anterior no se cumple la medida excepcional de suspensión provisional es improcedente. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, como

se expresa en el auto del 5 de abril de 2001 de la Sección Tercera, Exp. 19400: “Cuando dicha medida se espera de actos administrativos susceptibles del control de legalidad por la vía de la acción de nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A., ha sido reiterada la jurisprudencia en tanto dicha suspensión solo es procedente ‘si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de restrictiva interpretación’1. Contrariu sensu, ‘la suspensión no es procedente cuando para poder apreciar la violación de la norma positiva de derecho sea indispensable el estudio de cuestiones de hecho y la estimación de pruebas que deban ser controladas durante el debate y apreciadas en la sentencia’. (auto junio 8 de 1962)”. A continuación se analiza la procedencia de la suspensión provisional de las normas demandadas, en los términos de la solicitud incorporada a la demanda (folios 55 a 63). 1°.- Violación del artículo 137 del Código Electoral. 1 Auto de noviembre 8 de 1974, Sección Primera. En igual sentido se dijo en el auto del 1º de junio de 1977, Sección Cuarta lo siguiente: “La suspensión provisional puede decretarse cuando el acto acusado se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida. La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiere circunloquios

ni reflexiones profundas, o sea que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surge evidentemente la contrariedad”. a) Se fundamenta en la exclusión del voto en blanco en la definición del voto válido contenida en el artículo 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral. El texto del artículo 137 del Código Electoral es el siguiente: “Voto en blanco es el que no contiene nombre alguno o expresamente dice que se emite en blanco. El voto en blanco se tendrá en cuenta para obtener el cuociente electoral. El voto ilegible es voto nulo”. Dicho artículo fue tácitamente derogado por el artículo 14 de la Ley 84 de 1993, pero recobró vigencia cuando la citada norma fue declarada inexequible por Sentencia C-145 del 23 de marzo de 1994 de la Corte Constitucional, como lo estableció la misma sentencia2. Confrontando el texto del artículo 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral con la disposición del artículo 137 del Código Electoral, no surge prima facie una manifiesta violación de esta norma, pues de la definición de voto válido no se infiere que de ellos se excluyan los votos en blanco. En efecto, La definición de voto válido del inciso primero del artículo 10 demandado es la siguiente: “Voto válido. Es el correctamente marcado en la tarjeta electoral suministrada por la Organización Electoral, que permite identificar con claridad la voluntad del elector”. El voto en blanco se define en el artículo 12 del mismo reglamento en los

siguientes términos: 2 La sentencia C-145 de 1994 dijo con respecto a este artículo: “La Corte considera, en primer término, que esta norma regula un aspecto trascendental de las funciones electorales como es el alcance del voto en blanco, por lo cual su regulación corresponde a la ley estatutaria. Por ello el artículo será declarado inexequible por razones de forma. De otro lado, desde el punto de vista material, esta Corporación comparte el criterio de los demandantes y del señor Procurador en considerar que al disponerse en la parte cuestionada que el voto en blanco no se tendrá en cuenta para obtener el cuociente electoral, se violan los artículos 1, 13, 40, 103, 258 y 263 de la Constitución Política, conforme a los cuales el voto como manifestación genuina del sentimiento político de un ciudadano y como expresión del pensamiento político que se traduce en el ejercicio del derecho fundamental al sufragio, debe en todos los casos en que sea válidamente emitido tenerse en cuenta para los efectos de la determinación de los cuadros del Estado y por ende en la determinación electoral. Restarle, como lo hace la norma en examen, validez al voto en blanco, equivale a hacer nugatorio el derecho de expresión política de disentimiento, abstención o inconformidad que también debe tutelar toda democracia. Ciertamente desconocerle los efectos políticos al voto en blanco, comporta un desconocimiento del derecho de quienes optan por esa alternativa de expresión de su opinión política. No existiendo razón constitucionalmente atendible que justifique tal determinación, dicha negación acarrea desconocimiento del núcleo esencial del derecho al voto que la Carta Fundamental garantiza a todo

ciudadano en condiciones de igualdad, con prescindencia de la opinión política, y violación a los principios y valores que subyacen en la concepción misma del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, en que por decisión del constituyente se erige el Estado colombiano (CP. Preámbulo, artículos 1, 2 y 3 entre otros). Por las anteriores razones, la expresión "el voto en Blanco no se tendrá en cuenta para obtener el cuociente electoral" será declarada inexequible también por razones materiales”. “Voto en blanco. Es aquél que se marca en la casilla correspondiente a dicha forma de expresión electoral. ...” La afirmación del demandante de que el artículo 10 acusado tácitamente descarta como válidos los votos en blanco se apoya en el hecho de que éstos no fueron incluidos en el señalamiento de los votos que se computan como válidos, en los literales a) y b) de ese artículo. Para la Sala esa afirmación no es contundente y para llegar a una conclusión definitiva debe hacerse un análisis en el contexto de las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes sobre la materia, incluyendo las demás disposiciones del mismo reglamento parcialmente impugnado, teniendo en cuenta además los pronunciamientos jurisprudenciales como el aducido por el demandante y otros de esta Corporación y de la Corte Constitucional. b) La acusación de ilegalidad de los artículos 14 y 15 acusados, por violación del artículo 137 del Código Electoral, se deriva de la exclusión tácita de los votos en blanco en el cómputo de los votos válidos para los efectos de determinar el

umbral3, y el cuociente electoral. En criterio de la Sala esa exclusión tácita no surge de la definición de “voto válido” contenida en el artículo 10 del reglamento, como ya se expuso, y por tanto no se aprecia en los citados artículos una violación manifiesta del artículo 137 del Código Electoral por el hecho de tomar como referencia el número de “votos válidos” en los términos de esa definición. 2°.- Los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, señalados como flagrantemente infringidas por las normas acusadas, establecen: “Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) Administración de justicia; 3 Cantidad mínima de votos válidos que debe obtener una lista para que le sea aplicada la lista repartidora (artículo 14). c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; e) Estados de excepción. Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla”. El cargo de violación flagrante de las normas transcritas radica en que el Consejo Nacional Electoral asumió facultades que no le correspondían, desacatando la

técnica prescrita en las citadas normas constitucionales, que señala la competencia exclusiva del legislador en materia electoral, aplicando el procedimiento especial de las leyes estatutarias. El Reglamento No. 1 de 2003, del que forman parte las normas acusadas, se expidió por el Consejo Nacional Electoral en ejercicio de las facultades que la constitución le asigna y especialmente de las que le confirió el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 del 3 de julio de 2003, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio. Sin perjuicio del ejercicio de las competencias propias del Congreso de la República, para las elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Consejo Nacional Electoral para que dentro del mes siguiente a su promulgación se ocupe de regular el tema”. Para determinar si con la expedición de las normas demandadas, el Consejo Nacional Electoral usurpó funciones de la exclusiva competencia del Congreso de la República, en materia de leyes estatutarias, no basta con hacer una confrontación de normas, pues es necesario establecer si la reglamentación contenida en los artículos 10, 14 y 15 del Reglamento se halla contemplada en el alcance de las facultades que la Constitución le confiere al Consejo Nacional Electoral, y específicamente en las que le otorgó el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, con base en las cuales se dictó el Reglamento parcialmente acusado.

Lo anterior implica un análisis normativo, jurisprudencial y doctrinario, que no es procedente en esta etapa del proceso, conforme se deduce del artículo 152-2 del

C. C. A., y que corresponde elaborar en la sentencia que decida de fondo el asunto.

La solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas será negada por improcedente, conforme a lo expuesto. III. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda presentada por el ciudadano Jorge Enrique Hurtado Calderón en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, contra los artículos 10, 14 y 15 del Reglamento No. 01 del 25 de julio de 2003 del Consejo Nacional Electoral, en los términos del texto integrado (folios 43 a 64). En consecuencia se dispone: 1.- Notifíquese personalmente al señor Presidente del Consejo Nacional Electoral. 2.- Notifíquese personalmente al Ministerio Público. 3.- Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días. 4.- Fíjese en lista por el término de diez (10) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, y que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5.- Solicítese al señor Presidente del Consejo Nacional Electoral que dentro del término de diez (10) días envíe los antecedentes administrativos que dieron origen al Acuerdo No. 01 de 2003 del que forman parte las normas acusadas. Niégase la suspensión provisional de los artículos 10, 14 y 15 del Reglamento No.

01 del 25 de julio de 2003 del Consejo Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario