CE-11001-03-28-000-2003-0013-01(3110)-2004

NULIDAD NOMBRAMIENTO DE MINISTRO CONSEJERO - Improcedencia.

Requisitos del nombramiento en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Término en servicio diplomático y consular / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Nombramiento en provisionalidad de ministro consejero: procedencia Si la provisionalidad del cargo fue de cuatro años, al finalizar ese lapso imperativamente hay que remover a ese funcionario y en ese momento, se podrían presentar dos situaciones. La primera, hay personal de carrera diplomática y consular disponible para proveerlos, caso en el cual obligatoriamente la autoridad nominadora debe proceder a proveer el cargo con dicho personal; y la segunda, no hay ninguno, no hay personal disponible de carrera, entonces debe proveerse el cargo en provisionalidad, pues la administración no puede mantener acéfalo un cargo y sin titular unas funciones, al no poder recurrir a su personal de planta necesariamente debe acudir a personal ajeno a dicha carrera para proveer la vacancia. En síntesis, no obstante lo anterior, es preciso recalcar que todo nombramiento en provisionalidad debe ser única y exclusivamente por el tiempo estrictamente necesario, de tal manera que si llega a quedar personal de carrera disponible, luego de un nombramiento en provisionalidad, que se efectuó porque en el momento de proveerse el cargo no se contaba con personal de carrera, la autoridad nominadora está obligada a reemplazar inmediatamente al nombrado en provisionalidad por la persona de carrera, so pena de ser sancionado disciplinariamente y de verse expuesta al ejercicio de otras acciones judiciales en su contra. Tanto de la norma mencionada como de la Doctrina Constitucional se tiene que el tiempo máximo de duración de

la provisionalidad alude, necesariamente, al nombramiento específico de un funcionario, razón por la cual no es admisible, para juzgar la legalidad del nombramiento hecho a Cristina Motta Torres mediante Decreto 702 de 2003, tomar en consideración los nombramientos que en provisionalidad antecedieron al cargo por ella ocupado. Y como el nombramiento a ella extendido por medio del Decreto 702 se hizo apenas el 19 de marzo de 2003, es claro que no se transgredió el literal b) del artículo 61 del Decreto 274 de 2000. De lo anterior se desprende que los cargos formulados por el accionante son infundados y por tanto, el Decreto 702 de 2003 conserva la presunción de legalidad que desde un principio lo acompaña.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-28-000-2003-0013-01(3110)

Actor: CORPORACIÓN VERDE PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE

CORVERDE Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Se decide en única instancia la acción electoral promovida por la Corporación Verde para el Desarrollo Sostenible CORVERDE, cuya ritualidad se agotó.

I. ANTECEDENTES 1.- Las Pretensiones Con la demanda la accionante CORVERDE pretende el despacho favorable de los siguientes pronunciamientos: 1.1.- Declarar la Nulidad del Decreto No. 702 del 19 de marzo de 2003, mediante

el cual Gobierno Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores expidió un nombramiento provisional a la señora CRISTINA MOTTA TORRES, como Ministro Consejero, grado ocupacional 5 EX, en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina. 1.2.- Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.- Fundamentos Fácticos Las afirmaciones contenidas en este capítulo se resumen de la siguiente manera: 2.1.- El Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Decreto No. 1143 del 19 de junio de 1998, nombró en provisionalidad a SONIA ELJACH POLO en el cargo de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina. 2.2.- Dicho nombramiento se demandó ante esta Corporación, dictándose al efecto la sentencia del 18 de marzo de 1999 en el expediente No. 19992008N, con ponencia del Dr. JORGE SAADE MÁRQUEZ, declarando la nulidad del mismo. 2.3.- Esta Corporación consideró que el cargo para el que se nombró a la señora ELJACH POLO se debió proveer con persona perteneciente a la carrera diplomática y consular, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 10 de 1992, en concordancia con las equivalencias del artículo 11 ibídem, resultando así una violación al mandato legal cuando el Ministerio hizo uso de la excepción señalada en la norma para proveer el cargo. 2.4.- Pese al fallo anulatorio el Ministerio de Relaciones Exteriores sigue desatendiendo los fundamentos del fallo, pues ha venido designando en el cargo personal ajeno a la carrera diplomática y consular, haciendo nombramientos en

provisionalidad. 2.5.- Con Decreto 1245 del 8 de Julio de 1999 el Ministerio en cita nombró al señor JUAN MANUEL SÁNCHEZ en el cargo de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina, en Provisionalidad. 2.6.- Mediante Decreto 702 del 19 de marzo de 2003 el mismo Ministerio surtió nombramiento en provisionalidad, en la planta externa, de la señora CRISTINA MOTTA TORRES, en el cargo de Ministro Consejero, grado ocupacional 5 EX, en la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina. 2.7.- El Presidente de la República de Colombia, mediante Decreto 274 de 2000, reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular. 2.8.- El artículo 4 del Decreto No. 274 de 2000 consagró como principios rectores de la función pública en el servicio exterior y de la carrera diplomática y consular los de eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, especialidad, unidad e integralidad y confidencialidad. 2.9.- Dicho decreto estableció los cargos de carrera, entre ellos el de Ministro Consejero (art. 10). 2.10.- Los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 reglamentaron la provisionalidad, sujetándola al principio de especialidad, permitiendo la designación en cargos de carrera diplomática y consular a personas ajenas a la misma, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, sea imposible designar funcionarios de dicha carrera diplomática. El artículo 61 estableció que la provisionalidad del cargo no podía superar los

cuatro años, de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, expedientes D3138 y D3141 acumulados, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO). 2.11.- El cargo de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el Gobierno Argentino tiene una provisionalidad superior a cuatro años y el Ministerio de Relaciones Exteriores no ha adelantado las gestiones administrativas para nombrar en él a un funcionario de carrera diplomática y consular. 2.12.- En dicho Ministerio existen funcionarios de carrera con la categoría de Ministros Consejeros que pueden desempeñar el cargo que se menciona. 2.13.- Nombrar funcionarios en provisionalidad en cargos para los cuales se pueden nombrar funcionarios de carrera diplomática conlleva un doble gasto y por ende detrimento patrimonial al Estado, dado que al funcionario de carrera se le paga su salario por la categoría que tiene en el escalafón y al nombrado se le remunera según el cargo que ocupe. 2.14.- Ese tipo de nombramientos implica un defecto de la función pública del servicio exterior y viola el principio de especialidad porque se debe presumir que el servicio exterior se presta en forma eficaz y eficiente por un funcionario de carrera diplomática y consular, sobre uno que no lo es, dado que el primero continuamente se somete a evaluaciones para ascender y calificaciones anuales de servicios, en tanto que el provisional no. 2.15.- CRISTINA MOTTA TORRES no es funcionaria de carrera diplomática y consular. 2.16.- Con el nombramiento efectuado a CRISTINA MOTTA TORRES en el cargo

de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina, se violaron las disposiciones del Decreto 274 de 2000. 3.- Normas violadas y concepto de violación Con la expedición del acto acusado encuentra el demandante que se han vulnerado las siguientes disposiciones: 3.1. Del Decreto 274 de 2000: a) Artículo 4 numerales 2 y 7. Vulneración consistente en el nombramiento de una persona no perteneciente a la carrera diplomática, pudiendo nombrar a un funcionario del escalafón, dejando de utilizar el recurso humano disponible en el escalafón de la carrera diplomática, que cuenta con la preparación correspondiente. El principio de economía se vulnera en atención a que el cargo de Ministro Consejero se puede proveer con un empleado que ocupe el cargo de Primer Secretario de inferior categoría y salario de la carrera diplomática, en el cual se puede hacer el nombramiento provisional. En lo que hace al principio de especialidad, aduce el actor haberse quebrantado porque se designó en un cargo de carrera diplomática a una persona ajena a la misma, afectándose el servicio al no designar personas escalafonadas en carrera, quienes tienen la idoneidad requerida. b) Artículo 10. Porque existiendo en la carrera diplomática personal escalafonado en el cargo de Ministro Consejero, a ellos ha debido recurrirse. c) Artículos 60 y 61 literal b). Señala que el presupuesto fundamental para hacer un nombramiento en provisionalidad es la imposibilidad de designar funcionarios de carrera diplomática y consular, lo que no se cumple en este caso porque sí existen funcionarios de carrera para proveer el cargo. En este caso han pasado

más de 6 años sin que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya proveído el cargo con un funcionario de carrera, la excepción superó la regla general, ni siquiera se han nombrado funcionarios de la carrera diplomática en dicho cargo. 3.2. De la Constitución Nacional a) Artículo 2. La violación surge porque el Decreto 274 de 2000 consagró los principios rectores del servicio exterior de la República, entre ellos los de especialidad, eficacia y eficiencia, ligados al buen servicio exterior, que redundan en el cumplimiento efectivo de los fines del Estado. Dentro de esos fines se halla la igualdad, contenido en el artículo 125 de la C.N., desconocido por nombrar en un cargo de carrera (Ministro Consejero), a quien no pertenece a la carrera diplomática y consular. b) Artículo 6. Existe, en la conducta asumida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, una extralimitación en el ejercicio de funciones, por nombrar en el cargo de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina, a persona no perteneciente a la carrera diplomática y consular. Nuevamente se aduce que no existía la imposibilidad de proveer el cargo con funcionarios de la carrera diplomática y consular, ya que existía personal para hacerlo. c) Artículo 122. Su vulneración la hace derivar el libelista del hecho que el legislador extraordinario reglamentó el nombramiento de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, y la facultad de hacer nombramientos en provisionalidad fue restringida por la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia de marras. d) Artículo 125. Esboza nuevamente las razones de idoneidad del personal

perteneciente a la carrera diplomática, para destacar que están mejor preparados que aquellas personas nombradas en provisionalidad para ocupar cargos de carrera. e) Artículo 29. El debido proceso se violó con el Decreto 702 al expedir nombramiento en provisionalidad para el cargo de Ministro Consejero de la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina, existiendo en la nómina personal de carrera que ostentaba el mismo cargo; el Ministerio de Relaciones Exteriores ha debido verificar la disponibilidad de esos funcionarios de carrera, como no lo hizo y existía personal disponible, vició el acto en su formación, al desconocer de paso los principios consagrados en los artículos 2, 9, 122 y 125, configurándose una desviación de poder. f) Artículo 209. Se remite a lo dicho para el artículo 6 y 122 anteriores. 4.- La Contestación 4.1.- Por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. A las pretensiones se opuso. Y frente a los hechos se pronunció así: Al primero, que se pruebe. Al segundo, que se pruebe. Resulta irrelevante por ser ajeno a la litis. Al tercero, hizo las siguientes apreciaciones: a.-) El acto de nombramiento de la Dra. ELJACH POLO fue juzgado y cumplido; b.-) El estudio de legalidad de ese acto se surtió a la luz del Decreto 10 de 1992 que se hallaba vigente; c.-) El Decreto 702 se produjo en uso de las facultades constitucionales del señor Presidente de la República contenidas en el numeral 20 del artículo 189 y en desarrollo del Decreto Ley 274 de 2000 o régimen del servicio exterior de la

República y estatuto especial que regular la Carrera Diplomática y Consular; d.-) Las causales de nulidad alegadas para el proceso contra el nombramiento de la Dra. ELJACH POLO no pueden invocarse para este asunto; e.-) Los hechos de la demanda no pueden adicionarse con los presentados para la demanda contra el nombramiento de la Dra. ELJACH POLO; el control de legalidad debe hacerse a la luz del Decreto 274 de 2000. Al cuarto, no se indica el nombre de los funcionarios de carrera que fueran elegibles para ocupar dicho cargo, para la fecha del nombramiento provisional de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES no había funcionarios escalafonados en la categoría de Ministro Consejero, elegibles como Ministro Consejero en la embajada de Colombia en Argentina, según lo prueba con certificado expedido por el Director General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. Agrega que con seguridad para el 19 de marzo de 2003, fecha en que se expidió el acto cuestionado, los funcionarios escalafonados como Ministros Consejeros o en la categoría inmediatamente superior o inferior, estaban desempeñando algún cargo de carrera diplomática y consular, en la planta interna o externa del Ministerio de Relaciones Exteriores “Es decir, que ninguno de sus nombres podía tomarse como elegible para el cargo de Ministro Consejero en la Embajada de Colombia en Argentina, porque estaba cumpliendo cada uno el régimen del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, en materias como el cumplimiento de un tiempo suficiente para cumplir “la alternación””. Según el artículo 35 del Decreto 274 de 2000 los funcionarios de la carrera

diplomática y consular deben cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en la Planta Externa y su servicio en la Planta Interna, regulando los lapsos; el artículo 39 señala la forma de aplicar la alternación, de tal manera que la administración elabora los registros de funcionarios escalafonados que serán objeto de movimiento hacia la planta interna o hacia la planta externa, causados en los meses de enero a junio, para cumplirse en el mes de julio; y los causados entre julio y diciembre, para surtirse en el mes de diciembre. Al quinto, no es un hecho irrelevante para nuestro caso, pero aclara que ese nombramiento se hizo para superar la dificultad que tuvo el Dr. JORGE ALBERTO BARRANTES para tomar posesión del cargo de Ministro Consejero en la embajada de Colombia en Argentina. Al sexto, presentada la vacante el nominador debía proveer el cargo con sujeción a lo dispuesto en el Decreto 274 de 2000 artículos 60 y 61, como así se hizo por no existir funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática elegible para ser nombrado en ese cargo, según lo certificó la Dirección General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores el 17 de junio de 2003. Además, la idoneidad de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES los refleja su hoja de vida, como que es Abogada de la Universidad de los Andes en 1993, hizo Especialización en Ciencia Política Universite de Droit D’ Economie et de Sciences Sociales de París en 1987, Master en Derecho de la Universidad

Nacional en 1998, Consultora del Banco Mundial y ha desempeñado cargos en el servicio exterior; hoja de vida que se puede solicitar a la Dirección General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. Al séptimo, es cierto. Al octavo, los principios allí enunciados se aprecian mejor en el texto del Decreto 274 de 2000. Al noveno, similar respuesta a la anterior. Al décimo, se trata de la interpretación efectuada por la Corte Constitucional sobre algunos artículos del Decreto 274 de 2000. Al undécimo, si siempre se acudiera a la provisión de cargos con un empleado escalafonado, los costos de dicha operación serían incuantificables. Al duodécimo, lo afirmado por el demandante no corresponde al sentido de responsabilidad y de especialidad con que se administra el recurso humano en el Ministerio de Relaciones Exteriores, además, reitera la inexistencia de funcionarios escalafonados para ese cargo. Al decimotercero, no es cierto. Al decimocuarto, lo aquí afirmado no es relevante para la nulidad planteada. Al decimoquinto, se hace una síntesis de la hoja de vida del Dr. BARTH TOBAR, con la finalidad de destacar que reunía los requisitos para ser designado provisionalmente en el cargo. Sin embargo, la Sala observa que se trata de una persona distinta de la mencionada en el hecho original. Al decimosexto, no es cierto, la designación se hizo acatando lo que sobre provisionalidad regula el Decreto 274 de 2000. Al ocuparse de los razonamientos expuestos en la demanda para soportar la

censura, aduce el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores que la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES cumplía los requisitos para ocupar el cargo, no existía funcionario escalafonado para ocupar dicho cargo y el demandante dejó de suministrar los nombres de los funcionarios que según él podían ser designados. Luego, transcribe apartes inmediatamente anteriores a los citados por el demandante, de la sentencia C-292 de 2001 de la Corte Constitucional, para de allí derivar que el tiempo máximo de la provisionalidad se refiere a un funcionario y no al cargo, razón por la que la situación de la Dra. SONIA ELJACH POLO como Ministro Consejero no puede adherirse a la de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES, nombramientos efectuados bajo estatutos diferentes. 4.2.- Por parte de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES La contestación se presentó por fuera del término de fijación en lista. Según constancia visible a folio 207 dicho término se surtió entre el 3 y el 5 de Septiembre de 2003, en tanto que la contestación se presentó el 19 de Septiembre de 2003, cuando ya había expirado la oportunidad para hacerlo, razón por la cual no se tiene en cuenta. 5.- Alegatos de conclusión 5.1.- Alegaciones Finales del Ministerio de Relaciones Exteriores Se afirma una vez más, que con la expedición del acto administrativo demandado no se vulneró el Decreto 274 de 2000, en virtud de permitir su artículo 60 los nombramientos en provisionalidad cuando exista imposibilidad de hacerlos en funcionarios de carrera diplomática y consular, como en nuestro caso; el

pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001 pregona la necesidad de hacer nombramientos en provisionalidad bajo circunstancias especiales. El nombramiento hecho a la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES mediante Decreto 702 del 19 de marzo de 2003, se hizo en aplicación de lo prescrito en los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000, por no existir funcionario disponible para ello, según se certificó. Dejó de precisar el actor cuál de los requisitos exigidos en dichas normas dejó de cumplir la demandada. Frente a la alternación recuerda que se trata de un sistema para el manejo de personal con movimientos entre su planta externa e interna, según los períodos previstos en el artículo 39 del Decreto 274 de 2000. En lo restante el escrito reproduce afirmaciones efectuada en el escrito de contestación, que por lo mismo no se sintetizan. 5.2.- Alegato de conclusión de la parte demandante Para el accionante existe prueba de los hechos alegados, la certificación dada mediante oficio DTH 04413 del 17 de junio de 2003 es tildada de “engañosa”, porque en realidad existían funcionarios para proveer ese cargo, como prueba de ello menciona que el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Decreto 2831 del 27 de noviembre de 2002, nombró a la Dra. MARTHA CECILIA PINILLA PERDOMO en el cargo de Consejero, grado ocupacional 4 EX, en la embajada de Colombia ante el gobierno de Argentina, persona que es funcionaria de la carrera diplomática y consular, ostentando el cargo de Ministro Consejero, código 2031,

grado 22, tomando posesión del cargo el 31 de enero de 2003, lo que demuestra que para la fecha del nombramiento de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES (19 de marzo de 2003), sí existía un funcionario de carrera para proveer el cargo de Ministro Consejero, quien además ya se encontraba en esa embajada. CRISTINA MOTTA TORRES tampoco estaba disponible porque ocupaba el cargo de 2ª Secretaria de esa embajada y según las directrices dadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ha debido preferirse a quien ostentaba la categoría de Ministro Consejero. El detrimento económico lo halla el memorialista en que las cifras suministradas por el Ministerio de Relaciones Exteriores no son reales, corresponden a las asignaciones mensuales en Bogotá, pero por averiguaciones que él hiciera la asignación básica mensual de un Ministro Consejero es de US$4.800.oo, que en términos anuales representa la lesión al erario. Respecto de los nombramientos en provisionalidad aduce quien alega, que ellos constituyen la excepción, pues la regla general está dada por la provisión con funcionarios de carrera, a riesgo de desconocer lo normado en los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 y el principio de legalidad. Los cuatro años para la provisionalidad hacen referencia al cargo y no a la persona, considera que es un tiempo más que suficiente para proveer el cargo por concurso de méritos. 5.3.- Alegato de conclusión de MARÍA CRISTINA MOTTA TORRES Luego de hacer un recuento del petitum y de la descripción fáctica de la demanda,

aborda el memorialista el tema de la idoneidad de su patrocinada, quien cumple los requisitos para ocupar el cargo, luego de efectuar un cotejo con los requisitos previstos en el artículo 20 del Decreto 274 de 2000, razones éstas que lo llevan a entender que la causal de nulidad del artículo 228 del C.C.A., no se cumple. La inexistencia de funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular para ocupar el cargo está demostrada con la certificación expedida por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. 157), ya que se debía acudir al sistema de alternación y según este parámetro no se contaba con el funcionario para ello. Coincide con el Ministerio de Relaciones Exteriores en que el término máximo de duración de la provisionalidad es de cuatro años para la persona que ocupe el cargo, no para el cargo como tal, y la Dra. MOTTA TORRES apenas tiene unos pocos meses desempeñándolo. 6.- Concepto del Ministerio Público En su primera parte el señor Agente del Ministerio Público hace una síntesis sobre los antecedentes de la demanda, para luego, en una segunda parte, exponer sus consideraciones sobre el thema decidendum. Aquí, retoma los razonamientos dados dentro de similar proceso, adelantado contra la designación del señor LUIS FERNANDO BARTH TOBAR como Segundo Secretario Grado Ocupacional 2 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina (nótese que se trata de cargo distinto al ocupado por CRISTINA MOTTA TORRES), escrito en el cual hace un análisis de algunos artículos del Decreto 274 de 2000, para colegir que

ese cargo de Secretario pertenece a la carrera diplomática y consular, carrera que se erige como regla general; a ello se opone la excepción, los nombramientos en provisionalidad, consagrados para satisfacer necesidades del servicio. En lo demás el escrito se refiere al cumplimiento de los requisitos por parte del señor BARTH TOBAR para ocupar el cargo, cuyo nombramiento en provisionalidad era posible por corresponder a la forma de vinculación excepcional que se adujo arriba, avalada por la inexistencia de funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, según se certificó por el Director de Talento Humano. Por las razones dadas en su concepto final, concluye la vista fiscal que deben negarse las pretensiones de la demanda. 7.- Trámite El 23 de abril de 2003 el accionante radicó la demanda en la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación, siendo repartida a este Despacho, donde se produjo el auto del 30 de abril de 2003, solicitando previamente al Ministerio de Relaciones Exteriores copia auténtica del acto demandado, con la constancia de su publicación; aportado el documento, sin tal constancia, se admitió la demanda con auto del 29 de Mayo de 2003, en el que se estudió y despachó negativamente la solicitud de suspensión provisional del acto acusado y se dispuso la notificación por edicto por el término de 5 días, la notificación personal al Ministerio Público, la notificación personal de la señora CRISTINA MOTTA TORRES por conducto del Cónsul de Colombia en Buenos Aires - Argentina y la fijación del proceso en lista por el término de 3 días. A través del exhorto No. 2003-004 del 10 de junio de 2003 dirigido a la señora

Ministra de Relaciones Exteriores, se obtuvo la notificación personal de la Dra. CRISTINA MOTTA TORRES, con el auxilio del Consulado de Colombia en Buenos Aires - Argentina. Las restantes notificaciones igualmente se cumplieron. Dentro del término de fijación en lista el Ministerio de Relaciones ExterioresOficina Asesora Jurídica - Area de Procesos, dio respuesta a la acción en los términos arriba consignados. Sobrevino la etapa probatoria, abierta mediante auto del 15 de Septiembre de 2003, con el que se decretaron las pruebas pedidas. Vencido el término probatorio se profirió el auto del 9 de Octubre de 2003, corriendo traslado a las partes por el término legal de cinco (5) días, para que formularan alegatos de conclusión, escritos que se condensaron arriba. Por último y con auto del 30 de Octubre de 2003 se ordenó pasar el expediente al Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso de esta Corporación, por el término de 10 días, para que emitiera concepto de fondo, como en efecto lo hizo. Finalmente ingresó el expediente al Despacho para proveer fallo de instancia. De acuerdo con el trámite relatado no se incurrió en el desarrollo del proceso en nulidad procesal que afecte lo actuado, razón por la cual es procedente emitir sentencia de fondo previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La competencia en esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 128 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del

5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Cuestión Previa Sugiere la demanda que al presente debate debe dársele el mismo tratamiento y resolución brindado al proceso Electoral 2008 del 18 de marzo de 1999, Actor: María del Pilar Cortés Pérez, Consejero Ponente: Dr. Jorge Antonio Saade Márquez, mediante el cual se declaró la Nulidad del nombramiento de la señora Sonia Eljach Polo, como Ministra Consejera, Grado Ocupacional 5EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina. Consideró la Corporación que dicho cargo pertenecía a la carrera diplomática y consular, y por lo tanto, debía proveerse con personal perteneciente al escalafón, que según las pruebas recaudadas existían y por ende debía acudirse a ellas. No obstante la similitud de los casos, para la Sala está claro que sustancialmente no se identifican y por ello no se les puede mirar bajo la misma óptica. La primera diferencia radica en que la carrera diplomática y consular se regulaba en aquél entonces por lo dispuesto en el Decreto Ley 10 de 1992, en tanto que ahora se rige por lo normado en el Decreto Ley 274 de 2000 y su Decreto reglamentario 337 del mismo año; preceptos que dan distinto tratamiento al nombramiento en provisionalidad. El Decreto Ley 10 de 1992 decía sobre el particular. Artículo 6.- Con las excepciones previstas en el anterior artículo, son cargos de la Carrera Diplomática y Consular los de categoría superior a la de Tercer Secretario, inclusive, y sus equivalentes en el servicio interno, los cuales deberán ser provistos con funcionarios pertenecientes

a la Carrera Diplomática y Consular en los términos del presente Decreto. Si no existiese personal escalafonado en la respectiva categoría, el Gobierno Nacional podrá proveerlos provisionalmente con personas que sin pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular, cumplan con los requisitos exigidos para estos cargos. Durante el período de provisionalidad, el Ministro adoptará todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado. Actualmente el Decreto Ley 274 de 2000 regula los nombramientos en provisionalidad de la siguiente manera: ARTICULO 60. Naturaleza. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo. Si bien el cargo de Ministro Consejero, Grado Ocupacional 5EX, sigue perteneciendo en la actualidad al régimen de la Carrera Diplomática y Consular (Decreto 274 de 2000 Arts. 6, 8 y 12), resulta indiscutible que el tratamiento varió, porque bajo el imperio del Decreto 10 de 1992 los nombramientos en provisionalidad podían hacerse con personal ajeno a la Carrera Diplomática y Consular solamente si no existiese personal escalafonado en misma categoría, y con el Decreto 274 de 2000 ese tipo de nombramientos se pueden h