CE-11001-03-28-000-2003-0017-01(3117)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE RECTOR - Procedencia. No obtención del mínimo de votos / RECTOR UNIVERSIDAD DEL CAUCA - Nulidad de la elección. Ausencia de mínimo de votación favorable / QUÓRUM DECISORIOElección de rector. Aplicación analógica de norma / ELECCIÓN DE RECTOR - Mayoría decisoria la constituye el voto favorable de la mitad más uno del Consejo Superior / MAYORÍA DECISORIA - Elección de rector. Voto favorable de la mitad más uno del Consejo Superior / PRINCIPIO DE LAS MAYORÍAS - Alcance. Aplicación en elección de miembro de órgano colegiado / INTERPRETACIÓN ANALÓGICA - Aplicación. Norma que regula mayoría decisoria en elección de rector La demanda de nulidad de la designación del señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector de la Universidad del Cauca se sustenta en la violación del artículo 11 del Estatuto de la Universidad adoptado por Acuerdo 105 de 1993; dice el demandante que la votación favorable a tal designación fue de cuatro que no constituye la mayoría absoluta de votos, que debía ser de cinco, sino un empate frente a las cuatro abstenciones. La acusación hecha por el demandante contra el acto de designación del Rector no está encaminado a cuestionar la presencia o nó del quórum decisorio, sino que se sustenta en el hecho de que el demandado no alcanzó el número mínimo de votos para su elección, dado que se presentó un empate entre los votos a su favor, que fueron cuatro y las abstenciones, también en número de cuatro; pero no invoca la normatividad sobre la mayoría para que

el Consejo Superior Universitario designe Rector, que debe estar prevista en el Estatuto General como lo ordena el artículo 66 de la Ley 30 de 1992. Y no lo podía hacer porque dicha norma no existe. Aún cuando el demandante no lo manifiesta, debe entenderse la acusación por quebrantamiento del artículo 11 de dicho Estatuto, por considerar que ésta es la norma aplicable igualmente en relación con la mayoría requerida para la toma de decisiones válidas por parte del Consejo Superior Universitario, entre ellas la que se está examinando, por analogía, que la Sala considera viable jurídicamente ante el vacío normativo, dado que se presentan en este caso los tres elementos señalados por la jurisprudencia, con base en lo previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Se deduce, de acuerdo con lo anterior, que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que la designación de Rector de la Universidad del Cauca debe ser aprobada con la misma mayoría que constituye el quórum decisorio, es decir, por más de la mitad de sus miembros con voz y voto; lo cual coincide con la jurisprudencia de esta Sala según la cual cuando no se halla expresamente previsto en los estatutos la mayoría decisoria de los órganos colegiados, como son los Consejos Superiores de las Universidades, ésta la constituye el voto favorable de la mitad mas uno de sus integrantes. Se concluye de lo expresado anteriormente, que se halla desvirtuada la presunción de legalidad de la designación del señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector de la Universidad del Cauca para el periodo 2003-2006, por violación del artículo 11 del

Estatuto General de esa institución y por lo tanto será declarada su nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radiación número: 11001-03-28-000-2003-0017-01(3117)

Actor: JOSÉ JAIR RINCÓN PÉREZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano José Jair Rincón Pérez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, presentó demanda de nulidad contra la Resolución No. 039 del 31 de marzo de 2003 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, por la cual se eligió al Magíster Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector para el periodo 2003 - 2006.

La demanda se fundamenta en el hecho de que la decisión demandada se tomó con la asistencia de ocho (8) de los integrantes del Consejo Superior Universitario, cuatro (4) de los cuales votaron a favor y los cuatro (4) restantes se abstuvieron de hacerlo, lo que significa que la designación acusada está viciada de nulidad porque se adoptó sin el quórum decisorio requerido al tenor del artículo 11 del Estatuto General de la Universidad del Cauca contenido en el Acuerdo No. 0105 de 1993 expedido por el propio Consejo Universitario, que

establece: “Constituye quórum para decidir mas de la mitad de los miembros que hayan acreditado ante el Secretario del Consejo su condición de tales”. Como consecuencia de la violación de la norma procesal citada, acusa también el acto por violación de la norma superior contenida en el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho al debido proceso en la actuación administrativa que culminó con la elección del Rector. Manifiesta el demandante que en la fecha de presentación de la demanda la correspondiente acta del Consejo Superior Universitario no había sido aprobada y por lo tanto no se podía hacer pública. En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, al que no accedió esta Sala por no resultar ostensible de primer intento la violación alegada.

2. Contestación de la demanda El señor Danilo Reinaldo Vivas, mediante apoderado, propone la excepción de caducidad de la acción electoral, teniendo en cuenta que el acto de designación demandado ocurrió el 31 de marzo de 2003, de manera que el término de veinte (20) días para el ejercicio de la acción electoral corrió entre el 1° de abril y el 6 de mayo de 2003, descontada la vacancia por Semana Santa y el festivo del 1° de mayo. Pero en la fecha límite el demandante hace la presentación personal de la demanda en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, siendo recibida en la Sección de Correspondencia del Consejo de Estado el 8 de mayo y en la Secretaría de la Sección Quinta el 12 del mismo mes (folio 32), fecha en que se considera presentada como lo prevé el artículo 142 del Código Contencioso

Administrativo. Con lo cual considera evidente que cuando se presentó la demanda ya había caducado la acción electoral. Cita como fundamento de la excepción propuesta la sentencia de esta Sección del 24 de octubre de 2002, expediente 2819, según la cual las elecciones hechas por corporaciones públicas, juntas, consejos o entidades colegiadas, si se hacen en sesiones públicas, se entienden notificadas en la misma sesión en que se producen y declaran. Afirma que la acusación de nulidad del acto de designación demandado es infundada, porque no viola el artículo 11 del Estatuto General de la Universidad ni ningún otro, pues la norma aludida señala que el quórum para que el Consejo Superior de la Universidad pueda tomar decisiones válidas lo constituye la mitad mas uno de los miembros que hayan acreditado ante el Secretario del Consejo, lo que en esta ocasión se cumplió porque asistieron ocho (8) de los nueve (9) miembro; de donde deduce que el quórum para decidir estuvo debidamente conformado y se mantuvo durante toda la sesión. Dice que por tanto resulta equivocado afirmar que se presentó un empate, pues el demandante no obtuvo votos y los abstencionistas optaron por una posición neutral aunque activa, que conllevó a una elección unánime del funcionario demandado.

3. Alegatos de conclusión

1. El representante legal del demandado reitera la excepción de caducidad de la acción electoral y los argumentos adversos a las pretensiones de la demanda, y agrega que por lo demás los órganos oficiales de publicidad de los actos de la Universidad dieron amplia información sobre la elección y posesión del Rector en la fecha en que se produjo.

2. El demandante no presentó alegatos.

4. El Concepto Fiscal El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo, solicita que se declare probada la excepción de caducidad de la acción electoral propuesta, porque cuando se presentó la demanda en la Secretaría de esta Sección habían transcurrido mas de veinte (20) días desde que se expidió el acto de nombramiento demandado. Advierte que la interrupción de la caducidad de la acción electoral solo opera cuando se presenta en el Despacho de conocimiento, que en este caso es la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación, el 12 de mayo de 2003.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La demanda se dirige a obtener la nulidad de la elección del señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos en el cargo de Rector de la Universidad del Cauca, por el Consejo Superior Universitario en su reunión del 31 de Marzo de 2003. Como se desprende de su Estatuto General (folio 1), la Universidad del Cauca es un ente universitario autónomo del orden nacional vinculado al Ministerio de Educación Nacional; por tanto corresponde a esta Sala decidir sobre la legalidad de sus actos electorales (artículos 128-3 y 231 del C.C.A., en concordancia con el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998).

2. La excepción de caducidad de la acción La oportunidad de la acción electoral en este caso será aceptada, a la luz de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional, que en su parte resolutiva dice textualmente, en lo pertinente:

“DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; ...” (subrayado fuera de texto). El parágrafo citado en la sentencia establece: “Parágrafo. Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación.” Conforme a la interpretación constitucional de la norma transcrita, los actos de elección o nombramiento de las autoridades del orden nacional, no obstante contemplar situaciones subjetivas, requieren publicación en el Diario Oficial. Así lo consideró esta Sala en sentencia del 24 de octubre de 2002, Expediente 2833: “Lo anterior por cuanto los actos administrativos particulares ordinariamente constituyen la culminación de una actuación regulada por la ley, dentro de la cual está autorizada la intervención de terceros y que conforme al Código Contencioso Administrativo se notifican personalmente (artículos 44 y s.s.), para satisfacer los dos objetivos que se persiguen con la publicidad, a saber, determinar la fecha de entrada en vigencia de sus decisiones, como también garantizar y facilitar que los ciudadanos legitimados para hacerlo puedan oponerse a ellas mediante los recursos y trámites legales; pero tratándose de

actos electorales, que pueden ser controvertidos por cualquier ciudadano con el uso de la acción pública, la mera notificación no satisface este segundo objetivo, por lo que es necesario activar el mecanismo de la publicación, a partir de la cual se presumen conocidos por todos y quedan sometidos a la censura de la comunidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del término de veinte días, vencido el cual opera la caducidad”. No obra en el expediente constancia de publicación de la Resolución No. 039 del 31 de marzo de 2003 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, que constituye el acto electoral demandado, por lo cual no se puede establecer la fecha a partir de la cual comienza a correr el término de caducidad de la acción electoral; además se observa que el demandante manifestó que para la fecha en que la demanda fue presentada aún no había sido aprobada el Acta de la reunión del Consejo Superior Universitario en que tuvo lugar la elección demandada, que por lo mismo no había sido publicada; por lo tanto la excepción de caducidad no está probada.

3. Los cargos

1. La demanda de nulidad de la designación del señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector de la Universidad del Cauca se sustenta en la violación del artículo 11 del Estatuto de la Universidad adoptado por Acuerdo No. 0105 del 18 de diciembre de 1993, que establece: “Constituye quórum para decidir mas de la mitad de los miembros que hayan acreditado ante el Secretario del Consejo su condición de tales”.

(folio 4) Dice el demandante que la votación favorable a tal designación fue de cuatro (4)

que no constituye la mayoría absoluta de votos, que debía ser de cinco (5), sino un empate frente a las cuatro (4) abstenciones. Ciertamente el Estatuto General de la Universidad adoptado por Acuerdo No. 0105 del 18 de diciembre de 1993, de cuyo texto obra una copia auténtica en el expediente (folios 1 a 24), no establece la mayoría decisoria para la elección de rector, si bien de él se deduce que su designación corresponde al Consejo Superior Universitario, a partir de candidatos presentados por los docentes, los estudiantes o los miembros del Consejo (art. 22) y que dicho órgano está integrado por nueve (9 ) miembros con voz y voto y el Rector de la Institución, que tiene voz pero no voto (art. 10). La norma estatutaria que se invoca como vulnerada por el acto acusado establece el quórum decisorio del Consejo Superior Universitario, como se desprende de su texto antes transcrito, es decir, el número de miembros que deben estar presentes para tomar decisiones válidamente. Según el Acta No. 10 correspondiente a la reunión ordinaria del Consejo Superior de la Universidad del Cauca celebrada el 31 de marzo de 2003 (folios 39 a 55), hubo quórum decisorio por la presencia de ocho (8) de los nueve (9) miembros con voz y voto (folio 39), es decir mas de la mitad, y en consecuencia se procedió a desarrollar el orden del día como consta en la misma Acta. La acusación hecha por el demandante contra el acto de designación del Rector no está encaminado a cuestionar la presencia o nó del quórum decisorio, sino

que se sustenta en el hecho de que el demandado no alcanzó el número mínimo de votos para su elección, dado que se presentó un empate entre los votos a su favor, que fueron cuatro (4) y las abstenciones, también en número de cuatro (4). Pero no invoca la normatividad sobre la mayoría para que el Consejo Superior Universitario designe Rector, que debe estar prevista en el Estatuto General como lo ordena el artículo 66 de la Ley 30 de 1992. Y no lo podía hacer porque dicha norma no existe. En tales condiciones, aun cuando el demandante no lo manifiesta, debe entenderse la acusación por quebrantamiento del artículo 11 de dicho Estatuto, por considerar que ésta es la norma aplicable igualmente en relación con la mayoría requerida para la toma de decisiones válidas por parte del Consejo Superior Universitario, entre ellas la que se está examinando, por analogía, que la Sala considera viable jurídicamente ante el vacío normativo, dado que se presentan en este caso los tres elementos señalados por la jurisprudencia, con base en lo previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, a saber: “Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo”.1 Se deduce, de acuerdo con lo anterior, que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que la designación de Rector de la Universidad del Cauca debe ser aprobada con la misma mayoría que constituye el quórum decisorio, es decir, por

más de la mitad de sus miembros con voz y voto; lo cual coincide con la jurisprudencia de esta Sala según la cual cuando no se halla expresamente previsto en los estatutos la mayoría decisoria de los órganos colegiados, como 1 Auto 232 2001 de la Corte Constitucional. son los Consejos Superiores de las Universidades, ésta la constituye el voto favorable de la mitad mas uno de sus integrantes. Dijo así la Sala al respecto: “.... no debe olvidarse que el sistema electoral colombiano dispone que el nombramiento de un funcionario o la elección de los representantes democráticos debe basarse en el principio de las mayorías, por lo que nunca puede resultar elegido un candidato que obtiene menor votación que otros ni aquel que obtiene la misma votación que otro. Por ello, el principio general que inspira al sistema democrático es el que las decisiones de las corporaciones públicas sean adoptadas por mayoría.2 Y siguiendo el criterio anterior, dijo: “Hoy la Sala estima pertinente seguir la línea jurisprudencial trazada en la providencia citada en lo atinente a las elecciones efectuadas por órganos colegiados, cuando éstos no tienen prevista taxativamente en la ley o reglamento una mayoría decisoria calificada, evento en que se debe elegir con la mayoría de votos de los integrantes de la Corporación Electoral, como es el caso del Consejo Superior de la Universidad Nacional, en el cual es menester que quien resulte escogido obtenga la mitad más uno de los votos de todos los miembros de la respectiva Corporación nominadora, por cuanto de esa forma se garantiza la confianza corporativa en la medida en que se logra conformar la

voluntad mayoritaria, tomándose así una decisión efectivamente democrática”.3 De manera que, como en el Estatuto General de la Universidad del Cauca no se prevé una mayoría para la designación de Rector, debe entenderse que ésta la constituye mas de la mitad de sus integrantes con voz y voto, es decir cinco (5) votos, conforme a la interpretación analógica referida anteriormente y según la pauta jurisprudencial de esta Sección. Según el Acta 10 correspondiente a la reunión del Consejo Superior Universitario en que se llevó a cabo la elección acusada, asistieron ocho (8) de sus miembros, pero la decisión de elegir al demandado como Rector de la institución se adoptó con el voto favorable de cuatro (4) de sus miembros y nó por mayoría absoluta, como implícitamente lo señalaba el reglamento, y como lo ha establecido en oportunidades anteriores esta Sala. De donde también se colige que de cualquier manera, aún cuando se exigiera una mayoría simple, ésta igualmente se habría logrado con un número de votos igual o mayor a cinco (5) y en ningún caso menos de ese número. 2 Sentencia del 24 de agosto de 2001, Exp. 2470, y 3 Sentencia del 11 de diciembre de2003, Exp. 3116. Por lo tanto el cargo prospera.

III. LA DECISIÓN En primer lugar, por las razones ampliamente expuestas en esta providencia, se declarará no probada la excepción de caducidad de la acción electoral propuesta por la parte opositora y por el Ministerio Público, por no obrar en el proceso constancia de la publicación del acto demandado, que determina la fecha a partir

de la cual corre el término señalado en el artículo 136 num. 12 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998. En relación con el asunto de fondo, se concluye de lo expresado anteriormente, que se halla desvirtuada la presunción de legalidad de la designación del señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector de la Universidad del Cauca para el periodo 2003-2006, por violación del artículo 11 del Estatuto General de esa institución y por lo tanto será declarada su nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. No prospera la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada y el Ministerio Público. Segundo. Declárase la nulidad de la Resolución No. 039 del 31 de marzo de 2003 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, por la cual se eligió al Magíster Danilo Reinaldo Vivas Ramos como Rector para el periodo 2003 - 2006. Comuníquese esta providencia al Consejo Superior de la Universidad del Cauca, a través de su Presidente, para lo de su cargo Archívese el expediente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario