CE-11001-03-28-000-2004-00006-01-2010

ACCION DE NULIDAD - Procedencia aun frente a acto general derogado / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO - Examen de legalidad Aunque el artículo 9 del Decreto 800 de 14 de marzo de 2008 derogó el Decreto 3344 de 2003 del Gobierno Nacional acusado la Sala decidirá de fondo los cargos contra éste en vista de los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. Al respecto, se reitera el criterio jurisprudencial consignado por la Sala en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: “…Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, a que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”. Por las razones expuestas se procederá al examen de fondo del Decreto 3344 de 2003 pese a su derogación.

NORMA DEMANDADA: ECRETO 3344 DE 2003 (20 de noviembre) GOBIERNO

NACIONAL (No anulado) / RESOLUCION 793 DE 2003 (5 de diciembre) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA (No anulada) POTESTAD REGLAMENTARIA - Objeto / HOSPITALES PUBLICOS - Proceso de selección de directores / DIRECTOR DE HOSPITAL PUBLICO - Proceso de selección / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE - Proceso de selección de directores o gerentes / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Potestad de reglamentar el proceso de selección de los directores de las ESE en desarrollo de la Ley 100 de 1993 / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL - Designación de directores por Juntas Directivas de las ESE El Decreto 3344 de 2003 fue dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria que la Carta Política le otorga al Presidente de la República en los siguientes términos: Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (…) “. El Decreto 3344 de 2003, como se advierte con su lectura, tuvo por objeto reglamentar el artículo 192 de la Ley 100 de 1992 de la Ley 100 de 1993 que establece la forma de elección de los directores de los Hospitales Públicos (…) Pese a que el primer inciso del artículo 192 de la Ley 100 de 1992 trata específicamente sobre la

elección de los directores de hospitales del sector público, se aplica a los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado porque el artículo 195-4 ibídem que reglamenta el régimen jurídico de dichas empresas señala que su director o representante legal “será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley”. Luego si el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 establece la autoridad nominadora de los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, el periodo del cargo y el procedimiento de su designación, el Gobierno Nacional tenía sin duda la potestad para reglamentar dichas normas como en efecto lo hizo mediante el decreto demandado. Conviene anotar que el demandante no admite la competencia del Gobierno Nacional para expedir el decreto acusado pero no cuestionó la potestad reglamentaria que sin duda le correspondía respecto del artículo 192 de la Ley 100 de 1992. Si se observa el texto del decreto acusado se advierte que éste no está designando a los directores o gerentes de las empresas sociales del Estado del nivel territorial sino que establece la forma en que las juntas directivas de esas empresas deben proceder para designarlos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 192 / LEY 100 DE 1992 – ARTICULO 195

NUMERAL 4

NORMA DEMANDADA: ECRETO 3344 DE 2003 (20 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) / RESOLUCION 793 DE 2003 (5 de diciembre)

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA (No anulada)

PROCESO DE ELECCION DE DIRECTORES DE ESE - Estándares mínimos / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE FUNCION PUBLICA - Competencias legales / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICAFacultad de hacer cumplir ordenes del Presidente de la República a través de actos administrativos / POTESTAD REGLAMENTARIA - Es una de las funciones ejercidas por el Presidente como máxima autoridad administrativa Por su parte, la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 que estableció los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos de selección de los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado es un desarrollo del artículo 7 del Decreto 3344 de 2003. La competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública para proferir dicha resolución está establecida en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 (…) La competencia otorgada a los departamentos administrativos en general por la norma transcrita está establecida para el Departamento Administrativo de la Función Pública en particular en el artículo 5º del Decreto 1677 de 1º de septiembre de 2000, por el cual se reestructura dicha entidad (…). De acuerdo con las normas transcritas, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene la facultad de expedir los actos necesarios para cumplir las órdenes que les imparta el Presidente de la República, relacionados con las atribuciones que le otorga la Constitución como suprema autoridad administrativa. En consecuencia, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública tenía facultades para dictar la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 acusada pues mediante ella cumplía la orden que

le impartió el Presidente de la República en el artículo 7º del Decreto 3344 de 2003 para “establecer, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición del presente decreto, los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos aquí establecidos y podrá adelantar evaluaciones, sondeos, estadísticas sobre los mismos y asesorar su ejecución”, y la potestad reglamentaria que ejercía el Presidente mediante el decreto comentado constituye una de las funciones que el artículo 189-11 constitucional le atribuye en su condición de suprema autoridad administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 59 / DECRETO 1677 DE 2000 - ARTICULO 5

NORMA DEMANDADA: ECRETO 3344 DE 2003 (20 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) / RESOLUCION 793 DE 2003 (5 de diciembre)

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA (No anulada)

PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Autonomía de las entidades territoriales / NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Autonomía de entidades territoriales. Alcance / ENTIDADES TERRITORIALES - Autonomía gubernamental y administrativa / AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance. Límites en la Constitución y la ley / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Diseño y regulación a cargo de la Nación / REGULACION INTEGRAL DEL SISTEMA DE SALUD - Competencia de la Nación / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUDCompetencia de entidades territoriales / NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE LAS ESE - Distribución de competencias / NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DIRECTIVOS DE ESE - Competencia de la autoridad territorial El demandante considera que las normas acusadas, violan los principios constitucionales y legales que garantizan la descentralización y autonomía administrativa de las entidades territoriales porque la competencia para establecer las condiciones de la elección de gerentes y directores de las empresas sociales del Estado corresponde exclusivamente a las entidades territoriales. La Sala negará prosperidad al cargo con los mismos argumentos que la Corte Constitucional utilizó en la sentencia C665 de 2000 para desvirtuar la misma acusación dirigida contra el artículo 192 de la Ley 100 de 1992, precisamente la norma reglamentada por el Decreto 3344 de 2003 acusado y otras de la Ley 10 de 1990 que trataban sobre el mismo tema. Respecto de la autonomía de las entidades territoriales en relación con la prestación del servicio de salud y el nombramiento de los gerentes de las empresas sociales del Estado, el fallo mencionado señaló: “La autonomía, al ser gubernamental y administrativa, se refiere no sólo a la facultad de dirección política sino también a la potestad de gestión de sus propios recursos. Sin embargo, esta facultad debe ejercerse conforme a la Constitución y la ley, como lo define el artículo 287” superior. (…) “El núcleo esencial de la autonomía territorial se deriva de la posibilidad de gestionar sus propios intereses, entendida como la facultad de constituir sus propias formas de gobierno, de administración local. La cercanía y eficiencia que persigue la descentralización y la presencia autónoma de las instituciones

estatales en conexión directa con las comunidades, tienen recíprocamente constituida la reserva que se confiere al ente central de representar el interés nacional, resguardo del principio de unidad. Entonces, la facultad legislativa para definir el ámbito de la autonomía territorial está limitada tanto por la imposición constitucional que salvaguarda la autonomía territorial (C. P., art. 1º) como por los principios de fundamentalidad del municipio y los de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (C.P., arts. 288 y 311).” (…). Las entidades territoriales, por su parte, tienen a su cargo, la prestación efectiva del servicio, así como la facultad de nombrar algunos funcionarios del sector salud, mas no su diseño ni su regulación. En lo que concierne al nombramiento los gerentes de las ESE, se trata de una facultad que se deriva de los artículos 287, 305 y 315 de la Carta, así como de la regulación legal expedida directamente por el Congreso y que, tanto en la Ley 100 de 1993, como en la Ley 1122 de 2007, ha establecido que el nombramiento de estos funcionarios sea llevado a cabo por las autoridades regionales y locales. 3.2.3 En conclusión, sobre la distribución de competencias en materia del nombramiento de gerentes de las ESE, deben tenerse presentes los siguientes elementos: (i) corresponde a la nación la regulación integral del sistema de seguridad social en salud, así como la determinación de los organismos encargados de la prestación del servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades territoriales. Cabe precisar que la consagración de

fuertes competencias en el sector central, en la regulación del sistema de seguridad social en salud no obedece a un interés por limitar la autonomía de los entes territoriales. En realidad, se trata de la necesidad y la obligación del Estado, de garantizar la eficiente prestación de los de los servicios públicos, así como la eficacia de los derechos constitucionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 288 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 305 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 311 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 / LEY 1122 DE 2007 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 192 / LEY 10 DE 1990

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la autonomía de las entidades territoriales en relación con la prestación del servicio de salud y el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se cita, sentencia, Corte Constitucional, C -665 de 2000.

NORMA DEMANDADA: ECRETO 3344 DE 2003 (20 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) / RESOLUCION 793 DE 2003 (5 de diciembre)

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2004-00006-01

Actor: JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTES

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OUTRO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la demanda de nulidad formulada contra el Decreto No. 3344 de 20 de noviembre de 2003, expedido por Ministerio de la Protección Social, y de la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 del Director del

Departamento Administrativo de la Función Pública.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda. a) Pretensiones: El demandante pretende que se declare la nulidad Decreto No. 3344 de 20 de noviembre de 2003 del Ministerio de la Protección Social1, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 19932, y de la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública que estableció los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos de selección de los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado. b) Hechos: La Ley 100 de 1993 creó, en desarrollo del artículo 48 constitucional, el Sistema General de Seguridad Social y en el artículo 194 creó las empresas sociales del Estado como entidades prestadoras de servicios de salud por parte del Estado.

El artículo 192 ibídem reguló la elección de gerentes o directores de las empresas sociales del Estado y el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3344 de 2003 que reglamentó este último artículo pese a que no tenía competencia para hacerlo porque la determinación de la estructura y funcionamiento de la administración en el nivel territorial les corresponde a las asambleas departamentales, a los

gobernadores, a los concejos y a los alcaldes de los municipios y distritos. 1 Publicado en el Diario Oficial 45378 de Noviembre 21 de 2003. 2 Artículo 192 de la Ley 100 de 1993. Dirección de los Hospitales Públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa (definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional). Parágrafo 1.- Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. Parágrafo 2. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital. (La parte entre comillas fue declarada inexequible mediante sentencia C-665 de 2000). Explicó que de acuerdo con la Constitución el servicio de salud está a cargo del Estado y de conformidad con la Ley 100 de 1993 su administración corresponde a

las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud – EPS - y su prestación efectiva a las instituciones prestadoras de servicios de salud – IPS – reglamentadas por los Decretos 2240 de 1996 y 2753 de 1997, el último de los cuales señaló que la prestación directa de servicios de salud por parte del estado la efectuaría las empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas con los atributos de los establecimientos públicos, pero sometidas a un régimen especial. Manifestó que el artículo 1º de la Constitución definió a Colombia como una República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, y que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 estableció la descentralización y la autonomía administrativa como fundamentos del servicio público de salud, principios que consagró el artículo 5º del Decreto 1876 de 1994 respecto de las empresas sociales del Estado, sujetas a la tutela administrativa de las direcciones nacional o territoriales de salud (art. 20 ibídem). Precisó que el artículo 156 del Código de Régimen Municipal dispuso que las entidades descentralizadas del orden municipal se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones de los concejos y demás autoridades locales respecto a su definición, características, organización, funcionamiento, etc. Se refirió finalmente al concepto de extralimitación de funciones a la luz del Código Único Disciplinario y de la jurisprudencia constitucional. c) Normas violadas y concepto de la violación. - Violación de normas constitucionales. El demandante afirmó que las normas acusadas, en cuanto establecen los

estándares mínimos para el desarrollo de los procesos de selección de los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado violan los artículos 1, 150-7, 189-16, 209, 287, 300-7, 311, 313-6, 315-3 y 322 de la Carta Política que establecen los principios de descentralización y administrativa a favor de las entidades territoriales y las competencias que les permiten regular los temas a los que se refieren los actos acusados. Transcribió aparte de las sentencias C346 de 1997 y C497A de 1997 de la Corte Constitucional y AI-047 de 2000 del Consejo de Estado que definen los conceptos de descentralización administrativa y autonomía de las entidades territoriales. Aseveró que al expedir los actos acusados el Gobierno Nacional actuó sin competencia y desbordó sus atribuciones constitucionales, entre ellas la prevista en el artículo 189-16 superior para modificar la estructura de los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, pues en el nivel territorial la determinación de la estructura de la administración y la elección de gerentes de empresas sociales del Estado le corresponde a sus propias autoridades por mandato de los artículos 300-7, 313-6, 315-3 y 322 constitucionales. Expresó que las normas demandadas violaron la autonomía del Distrito Capital, reconocida por el artículo 322 superior, que le permitió al Concejo dictar los acuerdos que crearon los Hospitales del Distrito como establecimientos públicos y los transformaron luego en empresas sociales del Estado. Agregó que el Consejo de Estado señaló que en el ámbito distrital la competencia

para determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo en la administración central corresponde al Concejo y al Alcalde Mayor fijar los emolumentos de conformidad con los acuerdos distritales y que en el nivel descentralizado distrital dichas competencias corresponden a sus propios órganos (radicado 1220 de 1999). Para apoyar el argumento de que las normas demandadas violan la autonomía de los departamentos las comparó con las del proyecto de ley que creó los consejos profesionales de bacteriología, las cuales incluyeron los consejos departamentales en la estructura de los departamentos y fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C482 de 2002 porque la competencia para determinar la estructura departamental corresponde a las asambleas. - Violación de normas de rango legal: El demandante consideró violado el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 que establece como fundamento del servicio público de salud los principios de autonomía de sus instituciones y de descentralización administrativa, así como el artículo 194 ibídem que prescribe que la prestación del servicio de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales conservan los atributos de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa que les reconocían los Decretos 1050 y 3130 de 1968 a los establecimientos públicos, aunque constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada sujetas a reglas especiales, como lo señaló la sentencia C665 de 2000. Las normas acusadas violan igualmente los artículos 1, 5, 11 y 20 del Decreto

1876 de 1994 que definen las empresas sociales del Estado como entidades públicas descentralizadas; el artículo 20 ibídem que establecen su autonomía administrativa y financiera y su sujeción a tutela gubernamental (parágrafo primero). Señaló, igualmente, que los actos demandados violan los artículos 1, 2, 5, 6, 54 y 68 de la Ley 489 de 1998 porque desconocen el carácter descentralizado de las empresas sociales del estado y configuran una extralimitación de las funciones administrativas del ejecutivo. El actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en los hechos y razones en que sustentó la demanda (fs 15 a 33). 1.2. La contestación. 1.2.1. El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones con los siguientes argumentos: Los actos acusados no violaron los artículos 1º, 150-7, 189-16, 209, 287, 300-7, 311, 313-6, 315-3 y 322 de la Constitución porque los principios de descentralización por servicios y la autonomía administrativa de las entidades territoriales están enmarcados por los límites que establece la ley, en este caso la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 92 establece que “los Directores de los Hospitales Públicos de cualquier nivel de complejidad serán nombrados por el Jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la reglamentación que al efecto

expida el Gobierno Nacional de terna que presente la junta directiva constituida según las disposiciones de la ley 10 de 1990, por periodos mínimos improrrogables (…)”. Citó apartes de la sentencia de 18 de agosto de 2004, exp. D-5025 donde la Corte Constitucional estableció que la autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está limitada por la ley, así como de la sentencia C-306 de 2004 en que la misma Corporación señaló que la creación de una entidad por parte del Legislador conlleva el señalamiento de los órganos de dirección y administración y la forma de integración y designación de sus titulares. Afirmó que los actos acusados no constituyen una intromisión en la autonomía de las autoridades locales ni violan los artículos 1, 2, 5, 6, 54 y 68 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 156 del Código de Régimen Municipal, porque dichos actos se limitan a reglamentar la Ley 100 de 1993 por autorización de la misma ley y en ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 superior. Sostuvo que los actos acusados no violaron los artículos 153, 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 ni los artículos 1, 5, 11 y 20 del Decreto 1876 de 1994 porque, tal como señaló la Corte Constitucional en la sentencia C784 de 2004, el DecretoLey 1876 de 1994 que creó las empresas sociales del Estado definió los elementos de su estructura orgánica; señaló en el artículo 7º como órganos de

dirección a la Junta Directiva y el Gerente General; estableció sus funciones, formas de integración y designación en los artículos 9, 10, 11 y 12: señaló algunos elementos de su estructura orgánica y dejó a las juntas directivas la determinación de los demás elementos de la misma, sin perjuicio del control administrativo que compete al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y al Ministro de Salud. Expresó que según la Carta Iberoamericana de Administración Pública y Reforma del Estado y la legislación interna colombiana - Decreto 2400 de 1968 y Ley 909 de 2004 -, los empleos públicos deben ser ejercidos por personas idóneas y capacitadas para el cumplimiento de los fines estatales que accedan a los cargos mediante procedimientos inspirados en principios de igualdad, transparencia e imparcialidad. Agregó que los decretos acusados respetan la potestad nominadora de las entidades territoriales por lo que no se puede afirmar que éstas reciban órdenes de las autoridades nacionales (fs. 84 a 94). 1.2.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones. En defensa del Decreto 3344 de 2003 adujo que el Presidente de la República lo expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189-11, la cual es compatible con la autonomía de las entidades territoriales y está sujeta a la ley y a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que deben adecuarse igualmente a la ley. Agregó que dicho Decreto reglamentó la

elección de los directores de las ESE por mandato del artículo 192 de la Ley 100 de 1993. Adujo, por otra parte, que la Resolución No. 793 de 2003 fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública con fundamento en la facultad que el Presidente de la República le confirió en el artículo 7º del Decreto 3344 de 2003 y que su contenido se ajustó a jurisprudencia constitucional sobre conformación de ternas de candidatos a directores o gerentes de empresas sociales del Estado, la cual ha señalado que su ingreso al servicio público debe efectuarse con base en los méritos (artículo 125 C. P.) y mediante concurso, salvo las excepciones constitucionales o legales, para que el servicio de salud esté dirigido por personas idóneas y competentes (fs. 98 a 106). 1.3. Actuación procesal. Por auto de 20 de agosto de 2004 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados (fs. 62 a 66), el cual se notificó por estado a las partes (f. 66), personalmente al Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado (f. 67) y por aviso al Ministro de la Protección Social (f. 70) y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública (f. 71). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 72 y 107), se abrió a pruebas por auto de 6 de mayo de 2005 (f. 132) y por auto de 27 de enero de 2006 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 134).

1.4. Alegatos de conclusión. El Ministerio de la Protección Social presentó alegatos en los que reiteró, en lo sustancial, los hechos y argumentos que expuso en la contestación de la demanda (folios 135 a 138). 1.5. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se denieguen las súplicas de la demanda con base en el siguiente argumento, expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 2000 que estudió la constitucionalidad del artículo 192 de la Ley 100 de 1993: “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica, ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo al periodo de nombramiento y causales de retiro de sus directores”. Afirmó que el Gobierno Nacional dictó el Decreto 3344 por mandato del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y que no desconoció la autonomía de las entidades territoriales porque la función administrativa desarrollada por entidades descentralizadas está sujeta a los lineamientos establecidos en la ley. Adujo que la Resolución No. 793 de 2003 fue dictada por el Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con la facultad que le asigna el

artículo 7º del Decreto 3344 de 2003.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Los actos acusados.

El demandante pretende que se declare la nulidad Decreto No. 3344 de 20 de noviembre de 2003 del Ministerio de la Protección Social y de la Resolución Reglamentaria No. 793 de 5 de diciembre de 2003 del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, cuyos textos son los siguientes:

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

DECRETO NUMERO 3344 DE 2003

(Noviembre 20) Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 192 de la Ley 100 el 1993, 3

DECRETA: Artículo 1º. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformará la terna de candidatos para la designación del gerente o director de dichas entidades de que trata el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, con las personas que sean escogidas mediante un proceso público abierto realizado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

Artículo 2º. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinará los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá efectuarse por la entidad con 3 Artículo 192 de la Ley 100 de 1993. Dirección de los Hospitales Públicos. Los directores de los

hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se dem