CE-11001-03-28-000-2008-00035-00-2010

ACTO DE NOMBRAMIENTO - Cuando requiere confirmación la demanda debe dirigirse contra ambos actos so pena de ineptitud de la demanda / NOMBRAMIENTO - Cuando requiere confirmación la demanda debe dirigirse contra ambos actos so pena de ineptitud de la demanda / CONFIRMACION DE NOMBRAMIENTO - Debe demandarse junto con el acto de nombramiento so pena de ineptitud de la demanda / NOTARIO - Nombramiento requiere confirmación / NOTARIO - Demanda debe dirigirse contra nombramiento y confirmación so pena de ineptitud de la demanda La demanda en la que se pretenda la nulidad de un acto administrativo respecto del cual procedían los recursos de la vía gubernativa, en cuanto se haya hecho uso de ellos, o en la que se cuestione un acto susceptible de confirmación, sólo resultará idónea para generar un fallo de mérito, estimatorio o desestimatorio de las pretensiones, cuando incorpore súplicas contra los actos dictados en el tramite gubernativo, salvo que alguno de ellos haya sido revocado por razón de los citados recursos, y cuando además del acto de designación o nombramiento, se formulen pretensiones contra el de confirmación, pues de nada serviría que se anularan el acto principal o el de nombramiento y se mantuvieran incólumes en el ordenamiento jurídico, generando todos sus efectos, los que resuelven los recursos gubernativos o el que confirma la designación, pues por su carácter de ejecutivos y ejecutorios subsistiría la situación creada por los primeros. (…) Pues bien, la vinculación de la demandada al cargo de Notaria 2da del Círculo de

Duitama (Boyacá), estuvo precedida del acto de nombramiento, contenido en el Decreto 3646 de 22 de septiembre de 2008, y del acto a través del cual el Superintendente de Notariado y Registro, a quien le correspondía por tratarse de un nombramiento de Notario de Primer Círculo, lo confirmó. Y en la demanda debían impugnarse ambos actos administrativos so pena de que se tornara en inane. El demandante en el proceso de la referencia obvió identificar e impugnar el acto de confirmación y esa circunstancia hace imposible un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones, pues no se demandaron tantos actos como fueron proferidos para efectos de la vinculación que cuestiona. Así, la demanda es inane por lo que la Sala deberá declarar de oficio la respectiva excepción e inhibirse para proveer sobre el fondo de las pretensiones, como lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exigencia de demandar el acto de nombramiento junto con el acto de confirmación del mismo, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 1989, Rad. E-136.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 12 / LEY 14 DE 1988 - ARTICULO 7 / DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 138 / DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 141 / DECRETO 2148 DE 1983 - ARTICULO 58 / DECRETO 2148 DE 1983ARTICULO 59 / DECRETO 2148 DE 1983 - ARTICULO 60 / DECRETO 2148 DE

1983 - ARTICULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2008-00035-00

Actor: CRISTIAN G. DIAZ BASTO Demandado: NOTARIA SEGUNDA DEL CIRCULO DE DUITAMA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Las pretensiones El señor Cristian G. Díaz Basto, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 3646 de 22 de septiembre de 2008, por medio del cual el Ministro del Interior y de Justicia, actuando como delegatorio de funciones presidenciales, nombró a la señora Libia Paulina Gómez Higuera, como Notaria 2da del Círculo de Duitama (Boyacá), considerando la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142

de 2008, del Consejo Superior de a Carrera Notarial. 1.2 Los hechos El demandante sustenta su pretensión en los siguientes hechos:

1. La señora Libia Paulina Gómez Higuera se inscribió y fue admitida en el concurso público abierto para la provisión de cargos de notario convocado a través

del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.

2. En el citado concurso sus “méritos y antecedentes” fueron calificados, a través

del Acuerdo 07 de 2007, con 38 puntos, a saber: experiencia: 28 puntos y postgrados: 10 puntos.

3. La concursante recurrió, en ejercicio de la reposición, la decisión contenida en el Acuerdo 07 de 2007 por cuanto consideró que por “méritos y antecedentes” tenía derecho al siguiente puntaje: experiencia: 35 puntos (sic) y postgrados 10 puntos.

4. Por virtud de la impugnación el citado factor fue recalificado reconociéndole experiencia de 34 puntos.

5. La concursante presentó acción de tutela arguyendo que tenía derecho a que se le reconociera por el factor experiencia 35 puntos con los que quedaría en el 2º lugar de la lista de elegibles para el Círculo Notarial de Duitama (Boyacá); sostuvo que los 35 puntos (sic) que reclamaba resultaban de valorar que laboró como: a) Sugerente Administrativa y Financiera de Epoduitama, desde el 3 de agosto de 1990 hasta el 31 de mayo de 1994, por espacio de 3 años, 9 meses y 28 días que le representaban 8 puntos, 2 por año completo y 2 adicionales por fracción superior a 6 meses b) Fiscal Local en Yopal (Casanare) desde el 7 de junio de 1994 hasta el 19 de diciembre de 1994, para un total de 6 meses y 12 días, que le significaban 2 puntos más. c) Subgerente Administrativa y Financiera de Inversiones Boyacá Ltda., desde el 8 de febrero hasta el 31 de agosto de 2005, para un tiempo de 6 meses y 23 días, que le significaron 2 puntos adicionales.

d) Secretaria del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa y Juez Municipal y del Circuito desde el 1º de marzo de 2001 hasta diciembre de 2006, para un tiempo de 5 años, 6 meses y 3 días, que le representaron 12 puntos. e) Docencia Universitaria por espacio de 13 años y 6 meses, que le reportaron 13 puntos. g) Ejercicio de la profesión de abogado desde el desde septiembre de 1995 hasta diciembre de 1999, para un total de 4 años y 4 meses por los que se le debieron reconocer 4 puntos (sic).

6. La tutela interpuesta fue desestimada, pues a juicio de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, Corporación que la conoció, la concursante acreditó los 34 puntos considerados por el ConseJo

Superior de la Carrera Notarial.

7. A pesar de lo anterior en la página web del concurso se le reportaron 35 puntos los que sumados a los 10 de postgrados le significaron 45 por méritos y antecedentes, con los que se colocó en el segundo lugar de la lista para la provisión del cargo de Notario en el Círculo de Duitama (Boyacá) en el que había 2 plazas por proveer.

8. La prueba y la calificación de la experiencia de la demandada presentó varias inconsistencias, a saber: a) adujo, probó y se aceptó que laboró como Asesora Jurídica de la empresa denominada Empoduitama, con un certificado expedido el 24 de septiembre de 1997, cuando debió hacerlo con uno actualizado a 2006, b) adujo, probó y se aceptó que laboró como Asesora Jurídica de Empoduitama, con

el certificado arriba descrito desde el 1º de marzo de 1989 hasta el 28 de febrero de 1990, cuando para esa época no había obtenido el título de abogada ni tenía tarjeta profesional, se graduó el 3 de agosto de 1990 y obtuvo la tarjeta el 28 de mayo de 1993, c) adujo, probó y se aceptó que cumplió funciones como Subgerente Administrativa y Financiera de Empoduitama entre el 22 de junio de 1990 y el 30 de mayo de 1994, aquí también antes de haberse graduado, y no obstante que presentó 2 certificaciones distintas, una que precisaba que laboró en ese empleo desde el 22 de junio de 1990 hasta el 30 de mayo de 1994 y otra en la que se informaba que trabajó desde el 22 de junio de 1990 hasta el 31 de mayo de 1994, d) adujo, probó y se aceptó que cumplió funciones como Subgerente Administrativo y Financiero en la empresa privada denominada Inversiones Boyacá con una certificación expedida desde 2003, e) Adujo, probó y se aceptó que ejerció la profesión de abogada entre el 1º de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1999, como Asesora Jurídica de la empresa privada denominada Inversiones Boyacá con certificado sobre ese particular, cuando debió hacerlo con las certificaciones de los juzgados en los que representó a la citada organización, f) adujo, probó y se aceptó experiencia judicial por el ejercicio, entre otros, del cargo de Secretaria del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, cuando ese empleo no puede asimilarse al de juez y g) adujo, probó y se

aceptó que ejerció la docencia entre el segundo semestre de 1992 y el segundo semestre de 2006, salvo en el segundo semestre de 1994, pero revisada su historial laboral no estuvo vinculada en el segundo semestre de 2005.

9. La experiencia debidamente acreditada le asignaba los siguientes puntajes: a) Docencia: 12 puntos (1 por cada uno de los años que acreditó, que fueron 12). b) Función judicial: 8 puntos (2 por cada uno de 4 (sic) años y 4 meses que acreditó) menos el tiempo laborado como Secretaria del Tribunal del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo). c) Ejercicio de la profesión de 9 puntos (1 por cada año, pues si bien abogado: ocupó los empleos Subgerente Administrativa y Financiera de Empoduitama entre el 3 de agosto de 1999 y el 30 de mayo de 1994, esta experiencia no podía valorase como adquirida en cargos de dirección administrativa, igual respecto de la experiencia adquirida cuando laboró como Subgerente Administrativa y Financiera de Inversiones Boyacá Ltda., entre el 8 de febrero y el 31 de agosto de1995). d) Postgrados: 10 puntos.

Total: 39 puntos.

De donde se infiere que la experiencia valorada por el Consejo Superior en primer término - 38 - era la correcta (sic).

10. Mediante Decreto 3646 de 2008 “[e]l Ministerio del Interior y de Justicia” nombró a la señora Libia Paulina Gómez Higuera como Notaria Segunda del Círculo de Duitama (Boyacá), no obstante las inconsistencias en la valoración de

la experiencia acreditada, en perjuicio de los intereses de los demás concursantes, entre otros, en el de la señora Amanda Patricia Silva Mora. 1.3 Las normas violadas y el concepto de violación El demandante dijo que el acto administrativo contenido en el Decreto 3646 de 22 de septiembre de 2008, violó los artículos 13, 23 y 29 de la Constitución Política, así como la Ley 588 de 2000 y los Decretos 2148 de 1983 y 3454 de 2006 y el Acuerdo 1 de 2006, por cuanto contenía una indebida valoración de los documentos presentados por la concursante Libia Paulina Gómez Higuera, con lo que se afectan los derechos de otros participantes, entre ellos, los de la señora Amanda Patricia Silva Mora, quien en reiteradas ocasiones reclamó por la forma como se valoraron los documentos allegados por la citada concursante, reclamos que no merecieron la atención de las autoridades del concurso.

2. La contestación de la demanda La Notaria 2da de Duitama, actuando en nombre propio, contentó la demanda.

Sobre los hechos dijo que los que referían su participación en el concurso para la provisión de cargos de Notario en el Círculo de Duitama eran ciertos, no obstante precisó que la tutela fallada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá fue revocada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de sentencia de 15 de noviembre de 2007, que ordenó reconocerle una calificación de 35 puntos con los

que alcanzó el segundo lugar de la lista, el que determinó su designación en el cargo de Notaria 2da. Precisó que su calificación surgió de:

1. La experiencia por el ejercicio en el empleo de Subgerente Administrativa y Financiera de Epoduitama Ltda., en el período comprendido entre el 3 de agosto de 1990 – cuando se graduó como abogada – y el 31 de mayo de 1994, para un total de 3 años, 9 meses y 28 días que le asignaban un puntaje de 8 puntos, porque fue en un cargo que comportaba “[d]irección administrativa.”.

2. Experiencia por el ejercicio del empleo de Fiscal Local de Yopal, desde el 7 de junio de 1994 hasta el 19 de diciembre de 1994, para un total de 6 meses y 13 días, que le daban 2 puntos por corresponder a experiencia que representaba “[f]unción judicial”.

3. Experiencia por el ejercicio del empleo de Subgerente Administrativa y Financiera de Inversiones Boyacá Ltda., desde el 8 de febrero al 31 de agosto de 2005 para un total de 6 meses y 24 días, que la hacían acreedora a 2 puntos porque fue en un cargo que comportaba “[d]irección administrativa.”.

4. Experiencia en los empleos de Secretaria del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), Juez Municipal de Floresta (Boyacá) y Duitama (Boyacá) y Juez del Circuito de Duitama (Boyacá) desde el 1º de marzo de 2001 hasta el 1º de diciembre de 2006, para un total de 5 años y 9 meses, que le daban un puntaje de 12 puntos, pues los citados cargos comportaban

“[d]irección administrativa y función judicial.”.

5. Experiencia como abogada desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1999, es decir, por 4 años y 4 meses que le daba un puntaje de 4 puntos porque era en ejercicio de la profesión de abogado, el que se acreditaba “[c]on prueba sumaria del desempeño habitual de cualesquiera actividades jurídicas, tanto independientes como subordinadas, en cargo público o privado,…”.

Y, docencia Universitaria desde 1992 hasta 2006, por espacio de 13 años y 6 meses, lo que le daba un puntaje de 13 puntos. Así, sostuvo que acreditó un puntaje de 41 puntos pero, como en los términos del artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006, que prevé: “Artículo 12. Análisis de méritos y antecedentes. El análisis de méritos y antecedentes consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en el artículo 4 de la ley 588 de 2000, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicos para la categoría del círculo notarial respectiva. Este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos, discriminados de la siguiente forma: “A. Experiencia. Se otorgarán hasta treinta y cinco (35) puntos por la experiencia, así: “1. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño del cargo de notario en círculos de cualquier categoría. “2. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de

desempeño del cargo de cónsul. “3. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política. “4. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de dirección administrativa, función judicial y legislativa. “5. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el sector público. “6. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado. “7. Un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria. “8. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de funciones notariales o registrales. “B. Postgrado. La especialización o postgrado otorga diez (10) puntos por cada título que se acredite en la forma prevista en el decreto 3454 de 2006 y el artículo 11 del presente acuerdo, sin que en ningún caso se asigne por este concepto un puntaje total superior a diez (10) puntos. “C. Obras jurídicas. Por la autoría o coautoría de una obra en el área de derecho, se otorgarán cinco (5) puntos, conforme al artículo 5 literal g del decreto 3454 de 2006. “La calificación a que se refiere este artículo será efectuada por el Consejo Superior a través de la entidad que se contrate”. Por este ítem el máximo posible era de 35, se le adjudicó tal puntaje el que sumado al del postgrado que realizó, que era de 10 puntos, arrojó el de 45 que fue el

publicado.

A título de excepciones alegó: a) La inepta demanda por cuanto no se demandó el acto definitivo. Dijo que el concurso había terminado con el Acuerdo 142 de 2008 (sic), contentivo de la lista de elegibles y que éste era el acto impugnable, pues conforme al artículo 135 del Código Contencioso Administrativo las demandas ante la jurisdicción debían promoverse contra el “[a]cto que ponga término al proceso administrativo”, así como el demandante obvió cuestionar el citado acto, sostuvo, la demanda se tornó en inane. b) La inepta demanda por cuanto el actor no precisó las razones por las que el acto que contiene su designación debía anularse. Sostuvo que si bien la demanda contenía un capitulo de “Normas violadas y concepto de la violación” en el que citó como vulnerados los artículos 13, 23 y 29 de la Constitución, la Ley 588 de 2000, los Decretos 970 de 1970, 2148 de 1983 y 3454 de 2006 y el Acuerdo 1 de 2006, no precisó el sentido de la violación, con lo que no sólo impidió el ejercicio de del derecho de defensa, sino que privó al juez de los elementos necesarios para adelantar el juicio de legalidad que proponía. c) La inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Adujo que el actor, en condición de abogado, fungió como apoderado en el trámite del concurso, de la aspirante Amanda Patricia Silva Mora, y que en sede judicial actuaba en defensa de sus intereses, por lo que la acción que debió interponer fue la de nulidad y

restablecimiento del derechos y no la de nulidad electoral, pues no procuraba por la legalidad del acto de designación, sino por los intereses de la citada concursante.

3. Los alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante se abstuvo de alegar de conclusión. 3.2. La demandada presentó en oportunidad legal alegatos de conclusión. Sostuvo que el acto de nombramiento se avenía a las normas superiores pues fue el resultado de un concurso en el que se valoró, en forma adecuada, su experiencia profesional.

Insistió en las excepciones propuestas.

4. El concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado, en su concepto, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda.

Dijo que la demanda no obstante que contenía una capítulo que versaba sobre “[l]as normas presuntamente violadas por la expedición del decreto 3646 de 2008, no [incluía] ninguna explicación jurídica en que se [basara] el accionante para afirmar tal situación [de ilegalidad del decreto demandado]. El demandante [cita] de manera totalmente gaseosa, un cúmulo de normas trasgredidas, sin que exista el más mínimo detalle jurídico y fáctico que denote porqué (sic) de tal afirmación”, por lo que la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales alegada por la demandante, estaba llamada a prosperar. A pesar de anterior, sostuvo que si el Consejo de Estado no consideraba la excepción propuesta, las pretensiones de la demanda debía denegarse por cuanto la calificación obtenida por la demandada fue modificada a través del Acuerdo 107

de 26 de diciembre de 2007, en cumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 15 de noviembre de 2007, a través de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó la de la misma Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, y ordenó reconocerle como experiencia un puntaje de 35 puntos, por lo que la calificación que determinó el segundo lugar en la lista de elegibles y el subsiguiente nombramiento era conforme a las reglas del concurso.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad La Sala es competente para conocer del presente proceso en única instancia, conforme a lo establecido en los artículos 128 y 231 del Código Contencioso

Administrativo. La demanda fue presentada el 17 de octubre de 2008 (folio 11), dentro de la oportunidad prevista en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el acto demandado fue proferido el 11 de septiembre de 2008 (folio 16).

2. El acto demandado Es el Decreto 3646 de 22 de septiembre de 2008, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró en propiedad, de la lista de elegibles, a la señora Libia Paulina Gómez Higuera, como Notaria 2da del Círculo de Duitama (Boyacá).

3. El problema jurídico La Sala debería resolver, en este caso, si el acto de nombramiento antes descrito se aviene a las normas superiores en cuanto fue dictado con base en una lista de elegibles que, a juicio del demandante, reconoció una calificación, por el factor

experiencia, diferente a la que acreditó la concursante Libia Paulina Gómez Higuera, calificación que le significó ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles para el respectivo círculo notarial y la posterior designación en la Notaría 2da. Sin embargo halla impedimento para avocar el estudio de los cargos formulados en contra del acto de nombramiento pues la demanda adolece de ineptitud sustantiva, en cuanto en ella se obvió efectuar una proposición jurídica completa. En los términos del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, cuando se demanda un acto administrativo, a través de las acciones de nulidad, dentro de las cuales está la especial de nulidad electoral, que es una especie del género acción de simple nulidad, deben demandarse “[l]as decisiones que lo modifiquen o lo confirmen”, es decir, tantos actos como hayan sido producidos en el respectivo proceso administrativo. Tal regla es predicable, en principio, de las demandas en las que se impugna la legalidad de actos particulares reglados cuestionables a través del contencioso de restablecimiento del derecho, pues crean modifican o extinguen situaciones jurídicas y pueden ser aclarados, modificados o revocados por virtud del ejercicio de los recursos gubernativos. Pero también es exigible en los juicios en los que se cuestionan actos administrativos cuya expedición está sometida a cualquier otro modo de control de la administración, como “la confirmación”, a la que están sometidos algunos actos de nombramiento, verbi gratia, en empleos de funcionarios de la Rama Judicial (Ley 270 de 1996).

De ahí que el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso administrativo, prevenga: “[F]rente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento…”. La demanda en la que se pretenda la nulidad de un acto administrativo respecto del cual procedían los recursos de la vía gubernativa, en cuanto se haya hecho uso de ellos, o en la que se cuestione un acto susceptible de confirmación, sólo resultará idónea para generar un fallo de mérito, estimatorio o desestimatorio de las pretensiones, cuando incorpore súplicas contra los actos dictados en el tramite gubernativo, salvo que alguno de ellos haya sido revocado por razón de los citados recursos, y cuando además del acto de designación o nombramiento, se formulen pretensiones contra el de confirmación, pues de nada serviría que se anularan el acto principal o el de nombramiento y se mantuvieran incólumes en el ordenamiento jurídico, generando todos sus efectos, los que resuelven los recursos gubernativos o el que confirma la designación, pues por su carácter de ejecutivos y ejecutorios subsistiría la situación creada por los primeros. Por tal razón el citado artículo 138 del Código Contencioso Administrativo previene: “[S]i el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifique o lo confirmen; pero si fue revocado sólo procede demandar la última decisión…” y el parágrafo del artículo 7º de la Ley 14 de 1988 (que modificó el artículo 28 de la Ley 78 de

1986), dispone: “[T]ratándose de los actos de control relacionados con la confirmación de nombramientos hechos por la distintas autoridades de la República, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento”. Tal ha sido el criterio de esta Corporación, en cuanto ha precisado1: “Pero afirma la Fiscalía que existe otra falla, constitutiva de ineptitud de la demanda, por cuanto el actor sólo demandó el acto de elección del Magistrado, dejando por fuera el acto confirmatorio de la elección, concluyendo que el acto jurídico es complejo y, por tanto, era necesario demandar todos los elementos que lo componen; todo esto bajo la argumentación de que la doctrina y la jurisprudencia han dejado establecido que la sola demanda de nulidad del acto de elección dejaría vigente el de confirmación por ser acto posterior, además de que el fenómeno de la caducidad de la acción no se cuenta a partir de la elección sino a partir del acto confirmatorio. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 1989, expediente E – 136, demandante: Pablo Edgar Gómez Gómez, demandado: Rodolfo García Ordóñez (Magistrado del Tribunal Disciplinario) Consejero Ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez. Fue concepto vigente durante mucho tiempo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ‘cuando una resolución se limita a confirmar o a no reponer otra, en realidad no hay sino un solo acto administrativo en dos autos o providencias que llevan diferentes fechas. La principal de

ellas, la central, la que define en realidad la situación es la primera. La segunda se limita a resolver un recurso en sentido negativo’. Así lo dijo el Consejo en sentencia de 22 de mayo de 1945, reiterando ese criterio en decisión de 22 de marzo de 1962, de la que fue ponente el honorable Consejero Alejandro Domínguez Molina. Entonces partía la jurisprudencia de la idea de que respecto de actos jurídicos en los que uno posterior se limita a confirmar lo decidido en otro antecedente, o a negar su reposición, por razón de que nada cambiaba en relación al segundo, para efectos judiciales bastaba con demandar el primero. Al contrario, que si por acto posterior sobrevienen modificaciones, resultaba indispensable demandar todos los elementos que componen ese acto. Esa jurisprudencia cambió fundamentalmente en el proceso radicado bajo el número 3604, por sentencia de 10 de septiembre de 1982, de la que fue ponente el honorable Consejero Samuel Buitrago Hurtado. Allí se consideró: ‘2. Aceptar que se demande sólo el acto principal, es dejar de lado lo prescrito por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo cuando dice que: “Si la acción intentada es la de nulidad de un acto administrativo, se individualizará éste con toda precisión”, y desconocer también lo que establece como complemento el artículo 86, que exige que el actor acompañe “una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución según los casos”. En efecto, “individualizar el acto con toda precisión” como dice el artículo, exige la inclusión de todos los producidos en la vía gubernativa,

aunque sean confirmatorios del primero, porque éstos son tan importantes para el acto principal, que son ellos finalmente los que permiten saber si antes de la decisión judicial, el acto principal se mantiene vigente o no. Anulado el acto principal, estos actos no quedan sin piso jurídico, porque, al contrario, son ellos los que le dan firmeza jurídica al principal, pues mientras ellos no se dicten no se puede decir que el acto principal está en firme, a no ser el caso del silencio administrativo. Por ello, bien puede decirse que basta con demandar la nulidad de los actos que confirman el principal para que éste quede cobijado con la demanda, lo que no ocurre en los desarrollos de la jurisprudencia que por ésta se modifica, porque el acto principal cuya demanda única se acepta, no puede abarcar también los actos posteriores que son independientes y sobre todo posteriores y, por tanto, ni siquiera pueden estar mencionados en él’. Tratándose de actos complejos con mayor razón debe individualizarse plenamente el acto demandado, señalando todas aquellas decisiones que lo conforman, como sería en el evento de autos la elección y confirmación del honorable Magistrado García Ordóñez para el honorable Tribunal Disciplinario. El actor, no obstante, limitó su acción de nulidad expresando: “Demando precisamente la nulidad del acto de elección y declaratoria de elección realizada el 11 de diciembre de 1984, por la Cámara de Representantes en sesión de la misma fecha (Acta de sesión ordinaria de 11 de diciembre de 1984, págs. 1878 a 1881, punto V), por el cual

se eligió en propiedad al doctor Rodolfo García Ordóñez, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989, de las ternas pasadas a esa Corporación por el Presidente de la República, como Magistrado principal del Tribunal Disciplinario”. En el cuerpo de la demanda no obra referencia alguna a cualquiera otro acto cuestionado. La redacción es sumamente clara y sólo se refiere ‘al acto de elección y declaratoria de elección, realizada el 11 de diciembre de 1984...’, circunscribiendo el ataque a la elección realizada por la honorable (sic) Cámara de Representantes en sesión de 11 de diciembre de 1984. Se dejó de lado el acto confirmatorio producido en sesión de 12 de diciembre, publicado en los Anales de 14 del mismo mes, como se puede comprobar en la edición de esa fecha que obra en autos (pág. 1906). Además, en el libelo demandatorio ni siquiera se mencionó la susodicha edición de los ‘Anales’, correspondiente al 14 de diciembre de 1984. Lo anterior hace que la demanda adolezca de ineptitud formal, por carecer de un elemento integrador del acto administrativo, y que es, precisamente, el que hace eficaz el acto de la elección. Hasta que la confirmación y subsiguiente posesión no se produce, aquella solamente genera una simple expectativa a ocupar el cargo, sin efectos en orden a la investidura oficial. Ese defecto motiva pronunciamiento inhibitorio en la sentencia, pues no es