CE-11001-03-28-000-2009-00040-00-2011

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y LAS FINALIDADES - Determina la procedencia de la acción Lo que determina la procedencia de las acciones de nulidad (con sus diferentes especies) o de nulidad y restablecimiento del derecho no es la clase de acto que se demanda (general o particular como los de nombramiento o elección) sino los motivos por lo que se demanda y las finalidades que se persiguen al demandar. ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION - Naturaleza / ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION - Son actos condición / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Pueden generar insubsistencia tácita / ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION - Son particulares y concretos / ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION - Sólo son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el titular de los derechos que resultan vulnerados Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos denominados actos condición, pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública. Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso. No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro a través de otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” o

también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho. Los nombramientos o elecciones, por ser actos particulares y concretos, en principio, sólo son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el titular de los derechos que resultan vulnerados con la respectiva determinación, que como se dijo será el nombrado o, eventualmente, por quien ocupaba el cargo que por virtud del nombramiento se provee, en cuanto queda en situación de retiro o finalmente por quien no fue designado teniendo ese derecho. (…) Es decir, para que el designado por un acto administrativo que considera violatorio de alguno de sus derechos demande la anulación y la restitución de su garantía (in natura, es decir, como restablecimiento del derecho, o in genere, como reparación del daño). ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION - Son demandables en ejercicio de la acción de nulidad electoral por cualquier persona / ACCION ELECTORAL - No procede para restablecimiento del derecho conculcado ni para el pago de suma alguna dejada de percibir Es verdad que por la trascendencia que tiene la designación de un funcionario público, por voluntad del legislador, (artículos 136 [12] y 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo), tales actos en aras del orden jurídico superior vulnerado también son demandables en ejercicio de la acción de nulidad electoral, por cualquier persona, sin que se requiera un interés particular. (…) O sea, para que se declare la nulidad de un acto administrativo que vulnera el ordenamiento jurídico, con el propósito de que éste se mantenga incólume, pero

en ningún momento evento existe la posibilidad de restablecimiento del derecho conculcado ni el pago de suma alguna dejada de percibir. Así, si se pretende demandar un acto administrativo de nombramiento bajo el supuesto de que es ilegal y vulnera un derecho subjetivo con el propósito de que se retire del ordenamiento jurídico y se proteja la respectiva garantía jurídica, habrá de demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por el titular del derecho conculcado, y si se pretende demandar un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el propósito de que se resuelva tal ilegalidad, habrá de demandarse a través de la acción de nulidad electoral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2009-00040-00

Actor: JOSE RAMIRO LUNA CONDE Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA El despacho procede a decidir lo que corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 El poder El señor José Ramiro Luna Conde otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Mario Antonio Toloza Sandoval para que, en ejercicio de “PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, demandara los actos administrativos contenidos en los “oficios No. 1277 de enero 30 de 2008 y No.

1423 de febrero 12 de 2008, mediante los cuales define la petición elevada por el suscrito, denegándome la aplicación de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de convocarme a suplir la vacancia de la curul que me corresponda de aquellas que por decisión judicial o decisión personal unilateral dejaron cuatro senadores pertenecientes a la lista del partido Conservador Colombiano”. 1.1. Las pretensiones El apoderado, en nombre del demandante, presentó escrito ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral demandó los actos administrativos contenidos en los “oficios No. 1277 de enero 30 de 2008 y No. 1423 de febrero 12 de 2008, mediante los cuales define la petición elevada por el suscrito, denegándome la aplicación de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de convocarme a suplir la vacancia de la curul que me corresponda de aquellas que por decisión judicial o decisión personal unilateral dejaron cuatro senadores pertenecientes a la lista del partido Conservador Colombiano”. Solicitó que se restableciera el derecho del prohijado para que se ordenara “... el reconocimiento y pago de todos los emolumentos salariales (dietas), gastos de representación, extras, bonificaciones y demás adehalas a las dietas, emolumentos y prestaciones dejadas de de devengar desde la fecha en que adquirió la vocación o estatus a suplir la vacancia deferida por sentencia judicial o renuncia a los componentes de la lista, hasta cuando sea reincorporado al

mismo”. (Subraya fuera de texto). 1.3. Los hechos El demandante inscribió su nombre como candidato por el partido Conservador Colombiano, al Senado de la República período 2006-2010 mediante voto preferente. Afirmó que “Por diferentes razones que son de dominio público, se ha decretado la vacancia temporal y definitiva de algunos H. Senadores de la República. Para lo cual la mesa (sic) directiva (sic) del H. Senado ha venido proveyendo dichas vacancias temporales y absolutas, pero sin darle aplicación a lo normado en el artículo 134 y 261 de la Carta Política, actualmente con plena vigencia”. Manifestó que de acuerdo con el orden de inscripción en la lista del partido conservador y de conformidad con las vacancias temporales y definitivas dejadas por 4 miembros del partido conservador en el Senado de la República “le corresponde la investidura como Senador de la República, al tenor de lo dispuesto en los artículos 134 y 261 de la Constitución Política”. Indicó que ante la anterior situación, el 23 de enero de 2008 presentó ante la Mesa Directiva del Senado de la República “la petición de llamamiento para suplir la vacancia” que fue resuelta mediante los actos administrativos demandados en esta acción. Advierte el despacho, además, que frente a la petición del actor la Mesa Directiva del Senado mediante los oficios demandados manifestó que “…las listas que contemplen el sistema de voto preferente, deben ser designadas por el orden de votación, no sólo en su nombramiento inicial, sino por las mismas razones que para ésta, en las suplencias de vacancias” además, se adjuntó copia de la

Resolución No. 075 del 26 de diciembre de 2007 “…en la que se trató con mayor amplitud el tema por usted plateado y de la cual se deduce con claridad la posición de la Mesa Directiva del Senado sobre el particular”. 1.4. Las normas violadas y el concepto de la violación En la demanda expone que los actos impugnados violaron los artículos 25, 40 numerales 1 y 3, 134 y 261 de la Carta, Decretos 2067 de 1991 y “41280” de 1994, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y están viciados, entre otros, por desviación de poder, violación al derecho de elegir y ser elegido, “violación manifiesta el principio constitucional de la ESPECIAL

PROTECCION DEL TRABAJO”.

2. La actuación procesal La demanda fue presentada ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial con destino a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá y correspondió por reparto al Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien por razón de la cuantía por auto de 14 de mayo de 2008 lo remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Posteriormente, la Sección Segunda del tribunal, en razón de la cuantía, estimó competente al juzgado de origen y ordenó la devolución del proceso al mismo juzgado administrativo.

En cumplimiento de lo dispuesto por el tribunal, el Juez 11 Administrativo mediante auto de 5 de noviembre de 2008 admitió la demanda. Llegado el proceso al despacho para decretar pruebas el juez consideró que “el presente litigio gira en torno a cuestiones de carácter eminentemente electoral y

en consideración a que el sujeto pasivo de la acción es la Nación – Rama LegislativaSenado de la República, el Despacho considera que carece de competencia para tramitarlo y fallarlo…”; por tanto, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y ordenó la remisión del proceso a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia El despacho es competente en Sala Unitaria para dictar esta providencia de conformidad con el artículo 146 A de la Ley 1395 de 2010: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. (Subraya fuera de texto).

2. El caso concreto En el sub lite la demanda fue presentada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con la acción señalada en el poder, con el fin de que se decrete la nulidad de los actos por los cuales la demandada contestó la “petición de llamamiento para suplir la vacancia” del actor, habida cuenta de que considera que la Mesa Directiva del Senado debió llamarlo para ocupar una de las 4 curules que por faltas temporales o absolutas dejaron los Senadores electos por el partido Conservador.

El Juez 11 Administrativo hallándose para decretar pruebas, decretó la nulidad de todo lo actuado y dispuso la remisión del proceso a la Sección Quinta de esta

Corporación con el argumento de que “la materia objeto del presente proceso es de estirpe electoral, luego la naturaleza de los actos administrativos acusados también, teniendo en cuenta su proximidad jurídica con el acto de llamamiento, que a su vez guarda estrecha relación con el acto mismo de elección” y concluyó que “el presente litigio gira en torno a cuestiones de carácter eminentemente electoral…”. Sin embargo, al respecto, lo que determina la procedencia de las acciones de nulidad (con sus diferentes especies) o de nulidad y restablecimiento del derecho no es la clase de acto que se demanda (general o particular como los de nombramiento o elección) sino los motivos por lo que se demanda y las finalidades que se persiguen al demandar; por lo cual, se impone decretar la nulidad de lo actuado desde el auto de 5 de agosto de 2009, inclusive, porque la nulidad considerada por el juzgado no se configuró, pues, al contrario, el proceso es de restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que se impugnan unos actos administrativos y se pretende a título de restablecimiento del derecho el pago de unos emolumentos, materia que es de conocimiento del juzgado, en primera instancia, como pasa a explicarse: Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos1denominados actos condición2, pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública. Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en

principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso. No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro en otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho. Los nombramientos o elecciones, por ser actos particulares y concretos, en principio, sólo son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el titular de los derechos que resultan vulnerados con la respectiva determinación, que como se dijo será el nombrado o, eventualmente, por quien ocupaba el cargo que por virtud del nombramiento se provee, en cuanto queda en situación de retiro o finalmente por quien no fue designado teniendo ese derecho. Y ello porque en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el contencioso subjetivo está dispuesto para: 1 BERROCAL Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, Página 150 “ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR O INDIVIDUAL. Es el que crea modifica o extingue o afecta situaciones jurídicas personales. Tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independiente del número de ellas, de suerte que lo es el que comprende a un (acto singular) o a un conjunto de personas, siempre que estén individualizadas (en este último caso la legislación

española los denomina actos administrativos plúrimos)”. 2 Ib., supra, página 151. “ACTOS ADMINISTRATIVOS CONDICIÓN. [Es] el que genera un estatus o ubica a una persona o cosa en una situación legal y reglamentaria,…” (Destaca en el original). “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. (Subraya fuera de texto). Es decir, para que el designado por un acto administrativo que considera violatorio de alguno de sus derechos demande la anulación y la restitución de su garantía (in natura, es decir, como restablecimiento del derecho, o in genere, como reparación del daño). Ahora, es verdad que por la trascendencia que tiene la designación de un funcionario público, por voluntad del legislador (artículos 136 [12] y 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo), tales actos en aras del orden jurídico superior vulnerado también son demandables en ejercicio de la acción de nulidad electoral, por cualquier persona, sin que se requiera un interés particular. Tal posibilidad surge del objeto de la acción de nulidad como género, el que es compartido por la electoral como especie, en tanto conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal acción está dispuesta para: “Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de

representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. O sea, para que se declare la nulidad de un acto administrativo que vulnera el ordenamiento jurídico, con el propósito de que éste se mantenga incólume, pero en ningún momento evento existe la posibilidad de restablecimiento del derecho conculcado ni el pago de suma alguna dejada de percibir. Así, si se pretende demandar un acto administrativo bajo el supuesto de que es ilegal y vulnera un derecho subjetivo con el propósito de que se retire del ordenamiento jurídico y se proteja la respectiva garantía jurídica, habrá de demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por el titular del derecho conculcado, y si se pretende demandar un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el propósito de que se resuelva tal ilegalidad, habrá de demandarse en ejercicio de la acción de nulidad electoral (art. 227 del C.C.A.). En este caso, como se dijo y transcribió, el demandante impugnó los actos que resolvieron de manera negativa su “petición de llamamiento para suplir la vacancia” porque consideró que eran ilegales y, además, violan su derecho a

ocupar una de las cuatro curules que por vacancia absoluta o temporal han dejado senadores del partido conservador; dicho en otros términos, los motivos de su demanda fueron la existencia de unos actos ilegales que le violaron un derecho y pretende la anulación de estas decisiones irregulares y que se restableciera su garantía mediante el pago de sueldos y prestaciones; son pretensiones que encuadran en los motivos y finalidades de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como expresamente se establece en el escrito de demanda. Entonces, la vía escogida por la demandante y el poder conferido fue la propuesta en el libelo y el juzgado tenía y tiene competencia para decidir sobre el particular, como acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral en primera instancia. En un asunto similar al de la referencia esta Sala3, con fundamento en providencia de la Sección Segunda, de asuntos laborales, sostuvo: “1. En primer lugar, advierte la Sala que examinado el escrito de demanda, se deduce con claridad que la acción impetrada por el señor ALEJANDRO LOPEZ PEÑALOZA es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues busca que se declare la nulidad del Decreto 3443 del 12 de septiembre de 2008, para que se le nombre como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y que se condene al Estado Colombiano a pagar las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para efecto de los nombramientos, hasta el día “en que se haga efectivo el pago de la sentencia” (fl 31 y

32). Pues bien, lo que determina el ejercicio de las acciones contenciosas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como lo tiene dicho esta Corporación, es el móvil o la finalidad que persigue el demandante y en el sub lite es evidente que el demandante procura el restablecimiento de un derecho propio que estimó lesionado por razón de la expedición del nombramiento que demanda. Entonces, no busca únicamente el mantenimiento de la legalidad, como es propio en la acción pública de nulidad electoral, sino que busca el restablecimiento de un derecho particular y concreto (su nombramiento y el pago de lo dejado de percibir). En un caso similar, mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), radicación número 13001-23-31-0001999-00225-01(2828-03), la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación expresó: ‘La demandante estimó que fue la ganadora del concurso pues a quien se ubicó en el primer puesto carecía del requisito del postgrado y por consiguiente en lugar de nombrar a quien tenía tal deficiencia debió designársele a ella. Y en consecuencia, aspiró a que, después de la nulidad del nombramiento, se le restablezca en su derecho, dándose la orden para que se le nombre con efectos a partir del 27 de enero de 1999 y se le paguen los haberes que dejó de percibir, debidamente actualizados. 3 Providencia del 15 de mayo de 2009, Exp: 2009-0006, C. P.: doctor Filemón Jiménez Ochoa Ahora bien, la acción electoral, establecida para ejercer el control de

legalidad de los procesos electorales, de ninguna manera implica que mediante ella se pueda restablecer derecho particular alguno y en la mejor de las hipótesis solo puede lograrse que se declare elegido o nombrado a quien como resultado de la nulidad electoral tenga tal calidad. Nada más. Por ello, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido (sentencia mayo 18 de 1982 expediente 4790, actor Julio Cárdenas Ochoa, ‘Anales’ primer semestre 1982.) que quien pretenda un empleo, como consecuencia de su desvinculación por el nombramiento de otra persona, y además que se le paguen los haberes que dejó de percibir, necesariamente debe utilizar la acción destinada por el legislador con esa finalidad, o sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, que también puede comprender la reparación del daño sufrido”. En síntesis, la facultad del juez para interpretar la demanda ante la claridad del poder y las pretensiones no autoriza cambiar su vocación de forma radical y distinta de lo impetrado y por ello se impone decretar la nulidad del auto de 5 de agosto de 2009 y devolver el proceso de la referencia Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá para que continúe la actuación. Por último, se destaca que conformidad con el inciso 3º del artículo 148 del C.P.C. el Juez 11 Administrativo de Bogotá no debió declararse incompetente para conocer del presente asunto toda vez que, su superior jerárquico, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en providencia de 8 de agosto de 2008 (fls. 119 y 120) estableció en cabeza de los

Juzgados Administrativos la competencia de este de proceso y remitió el expediente al mencionado Juez 11 Administrativo a quien según el acta de reparto que reposa a folio 113 del plenario, le correspondió por reparto.

III. DECISION Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: PRIMERO: Declarase la nulidad de lo actuado desde el auto de 5 de agosto de 2009, inclusive, por el cual el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de todo lo actuado hasta ese entonces en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a ese Despacho para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE.

MAURICIO TORRES CUERVO

Consejero Ponente

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario