CE-11001-03-28-000-2010-00002-00-2010

ACTO COMPLEJO - No lo configura la sola intervención de varias autoridades / ACTO DE POSTULACION - Acto de trámite o preparatorio no demandable / ACTO DE POSTULACION - No conforma acto complejo con acto de nombramiento La existencia del acto complejo no se configura por la mera intervención de distintas autoridades, pues a ello debe agregarse la suma de voluntades encaminadas a proferir un acto administrativo, considerada cada una de ellas como independiente de la otra. (…) La improcedencia de demandar el acto de postulación de candidatos se reafirma en que el mismo, respecto del acto acusado, apenas sí constituye un acto de trámite o preparatorio, que como tal no puede ser objeto de acción alguna, como así lo dan a entender los artículos 49 y 50 del C.C.A., al precisar que solamente contra los actos definitivos procede la vía gubernativa y que por estos se toman “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, lo que desde luego no puede predicarse del acto de postulación, ya que hasta ahí la administración no ha tomado decisión alguna, como sí ocurre con el acto de designación que expide el Presidente de la República para proveer los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar.

PROCESO ELECTORAL - Objeto: No se limita a elecciones populares o nombramientos precedidos de convocatoria pública / ACCION ELECTORALNo se limita a elecciones populares o nombramientos precedidos de convocatoria pública / NOMBRAMIENTOS - La acción procedente es la electoral El contencioso de nulidad electoral no sirve únicamente para juzgar la legalidad de elecciones populares o nombramientos precedidos de convocatoria pública, pues

también puede emplearse para juzgar actos de nombramiento ajenos a tales procesos, como es precisamente el caso del acto de designación expedido por el Presidente de la República mediante el Decreto 4547 del 23 de noviembre de 2009, puesto el artículo 128.3 del C.C.A., acude a un criterio orgánico para establecer que sea el Consejo de Estado quien conozca de las demandas de nulidad electoral impetradas contra los nombramientos expedidos por el Jefe del Gobierno, sin importar el proceso que con antelación se haya surtido. TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Magistrado: Naturaleza jurídica del cargo. Requisitos / TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Magistrado: Cargo de período exceptuado del régimen especial de carrera de la justicia penal militar / JUSTICIA PENAL MILITAR - Régimen especial de carrera / TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Magistrado: Nombramiento corresponde al Presidente de la República de lista de candidatos elaborada por cúpula militar El cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, como ya se dijo, es de período fijo (8 años), no prorrogable, con lo cual queda sin fundamento la tesis de que los mismos deban proveerse agotando una convocatoria pública o un proceso de selección. Otra, que la designación de los Magistrados de ese Tribunal se encomendó al Presidente de la República, quien para hacerlo debe recibir previamente del Comandante General de las Fuerzas Militares, de los Comandantes de Fuerza y del Director General de la Policía Nacional, por conducto de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, una “lista de

candidatos”, con base en la cual el primer mandatario hará el respectivo nombramiento. Y por último, que para la elaboración de esa “lista de candidatos” el legislador no previó procedimiento alguno, con lo que se dio a entender que el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional, pueden obrar en su conformación con cierta libertad o discrecionalidad. Esta facultad es aún más evidente en el caso del Presidente de la República, para quien el legislador expresamente reconoció que la escogencia podría hacerla “discrecionalmente” entre los candidatos que integran la “lista de candidatos”, de modo tal que según su voluntad, que no puede tomarse como arbitrariedad, bien puede nombrar a alguna de las personas allí incluidas o simplemente pedir que le presenten nuevas listas. DISCRECIONALIDAD - Elementos / FACULTAD DISCRECIONAL - Elementos La discrecionalidad se define a través de dos elementos como son la adecuación y la proporcionalidad. Según lo primero, la medida debe tener correspondencia con el fin perseguido, o en palabras de la Doctrina Constitucional es preciso que exista “la armonía del medio con el fin”; y según lo segundo, la decisión que asuma la administración no debe ser desmedida frente a los hechos que le sirven de fundamento, ya que de superarse ese marco de referencia la decisión se convierte en arbitrariedad, que es la antítesis de la decisión discrecional. TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Magistrado: Discrecionalidad en la conformación de lista de candidatos y nombramiento / MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Nombramiento. Requisitos / TRIBUNAL

SUPERIOR MILITAR - Magistrado: Lista de candidatos elaborada por la cúpula militar carece de fuerza vinculante frente al nombramiento que corresponde al presidente de la República El grado de autonomía con que el legislador invistió a dichos Comandantes al elaborar la “lista de candidatos” a presentar al Presidente de la República, se mide bajo criterios de racionalidad y razonabilidad, pues si bien emergen de un concepto indeterminado como es la decisión discrecional, serán la adecuación y proporcionalidad las que decidan si su obrar, en este caso, estuvo o no ajustado a Derecho. (…) El proceso de designación de Magistrados del Tribunal Superior Militar viene acompañado de una alta dosis de discrecionalidad, tanto para la cúpula militar como para el Presidente de la República. Recuérdese que según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 940 del 5 de enero de 2005 y en los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 091 del 17 de enero de 2007, el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional, solamente están obligados a presentar la “lista de candidatos” al Presidente de la República, para cuya conformación, por la ausencia de regulación, quedan en libertad de acoger el procedimiento que mejor les parezca, siempre que ello no raye en la arbitrariedad, o sencillamente no acudir a procedimiento alguno, sino entrar a postular a los candidatos que cumplan con los requisitos para ejercer el cargo, en particular que sean miembros de la Fuerza Pública en grado de oficial superior en servicio activo o miembro de la Fuerza

Pública en retiro, acreditando experiencia mínima de 8 años en el ejercicio de cargos como funcionario de la Justicia Penal Militar. En las mismas disposiciones se fundamenta la discrecionalidad con que el legislador dotó al Presidente de la República para hacer tales nombramientos, expresamente reconocida y llevada al punto que el Jefe del Estado, si así lo decide, bien puede devolver la “lista de candidatos” presentada por sus Comandantes de la Fuerza Pública, para que le envíen una nueva, con lo que el legislador dio a entender que para poder acceder a esos cargos no es suficiente cumplir con los requisitos para su ejercicio y contar con la respectiva postulación, sino que además se precisa del voto de confianza que el Presidente de la República deposita en ellos, ante lo cual no cabe reparo alguno porque entiende la Sala que se trata de una medida razonable, dada su condición de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Supremo Comandante de las Fuerzas Militares. La hipótesis contraria, esto es que la “lista de candidatos” presentada por dichos Comandantes tenga fuerza vinculante frente al Presidente de la República, no sería conforme al ordenamiento constitucional y de algún modo terminaría subvirtiéndolo. Nótese que el Presidente de la República, al ser el director de la Fuerza Pública y comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República (C.P. Art. 189 num. 3), tiene la máxima jerarquía dentro del Estado Colombiano sobre todos los integrantes de la Fuerza Pública, motivo por el cual tanto el Comandante General de las Fuerzas Militares, como los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional son sus subordinados; por ello,

al tener una posición subordinada frente al Jefe de Estado, sus actuaciones administrativas no pueden restringir el ejercicio de sus competencias discrecionales, ya que en punto del poder de nominación de los Magistrados del Tribunal Superior Militar puede acoger la lista presentada o pedir que la cambien.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los parámetros de la discrecionalidad para la conformación de la lista de candidatos y el nombramiento de magistrado de

Tribunal Superior Militar, Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2006.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 217 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 221 / LEY 940 DE 2005 - ARTICULO 3 / LEY 940 DE 2005 - ARTICULO 8 / DECRETO LEY 091 DE 2007 - ARTICULO 11 / DECRETO LEY 091 DE 2007 - ARTICULO 12

ACTO PROPIO - Concepto / TEORIA DEL ACTO PROPIO - Contenido y alcance Esa teoría se configura a partir del carácter vinculante de los actos de la administración, que una vez expedidos y dados a conocer a los asociados, no pueden ser inobservados, no solo por su fuerza ejecutoria y ejecutiva, sino por la necesidad de salvaguardar la credibilidad y confianza que indispensablemente debe inspirar el obrar administrativo en los destinatarios de esas medidas. Además, en cierta forma esa teoría halla respaldo, a nivel interno, en lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A., en cuanto dispone que “los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos” por esta

jurisdicción, salvo que pierdan su fuerza ejecutoria por cualquiera de las causales allí contempladas. (…) Así las cosas, la prohibición a la administración de venir contra sus propios actos es válida siempre que los actos correspondientes sean eficaces y jurídicamente vinculantes, lo que desde luego encuentra como referente normativo lo dicho en el artículo 58 Constitucional sobre los derechos adquiridos, pues si bien allí se amparan, ello sólo puede ocurrir a condición de que hayan sido “adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, en atención que no se puede brindar protección jurídica a una situación que surge a espaldas del ordenamiento jurídico. Esto complementa, sin duda, la teoría de los Actos Propios, pues no basta con que la administración haya hecho alguna actuación con beneficios para terceras personas, ya que a ello debe sumarse la conformidad de esa actuación con las reglas jurídicas que la rigen.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la teoría del acto propio, Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 4B, sentencia de 25 de abril de 2006, Rad. 11001031500020040078201(S) y Corte Constitucional, sentencia T-083 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00002-00

Actor: GERMAN CONTRERAS MELENDEZ

Demandado: MAGISTRADOS TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

Agotados los trámites propios del proceso ordinario, dicta la Sala sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.

I.- LA DEMANDA1

1.- Pretensión Con la demanda se pide: “Que se declare la nulidad del Decreto No. 4547 de fecha 23 de noviembre de 2009, (acto administrativo fin) dictado por el señor Presidente de la República - Dr. ALVARO URIBE VELEZ, mediante el cual se designaron a los siguientes señores Oficiales de la Fuerza Pública, como Magistrados del Tribunal Superior Militar para un periodo fijo de ocho (8) años, a saber: a.- Coronel del ejército PAULINA LEGUIZAMON ZARATE b.- Teniente Coronel del ejército PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA c.- Mayor del ejército NORIS TOLOZA GONZALEZ d.- Teniente Coronel de la Fuerza Aérea FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS e.- Mayor retirado de la Policía Nacional JOSE LIBORIO MORALES

CHINOME.”

2.- Fundamentos Fácticos A.- De Carácter General: 1.- El Congreso expidió la Ley 940 de 2005 “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”. 1 Esta síntesis de la demanda no corresponde al texto inicialmente presentado y que se observa de folios 2 al 53del cuaderno 1A, sino al que se presentó acatando el auto inadmisorio de la demanda del 19 de enero de 2010 (fl. 218 C.1A), y que milita de folios 226 al 277 del mismo cuaderno.

2.- La misma se expidió con base en el artículo 221 Constitucional y en su artículo 2 se fijan los requisitos de los cargos de la Jurisdicción Penal Militar. 3.- Copia el artículo 3 de esa ley. 4.- Según los artículos 8 de la Ley 940 de 2005 y 10 del Decreto Ley 091 de 2007, son el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional, los facultados para postular los candidatos que integrarán la lista que se presentará al Presidente de la República para designar Magistrados del Tribunal Superior Militar. 5.- Desde finales de 2008 se presentaron 5 vacantes en ese Tribunal, motivo por el cual el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar fijó el 27 de octubre de 2008 como límite para que aquéllos postularan candidatos. 6.- El mismo Consejo determinó que el primer clasificado de cada lista sería propuesto al Presidente de la República para ser nombrado. 7.- Dicho Consejo, mediante Actas 35 de junio 15 de 2007 y 072 de agosto 12 de 2008 fijó las pautas del proceso de selección, precisando que a los concursantes se les evaluaría sobre 100 puntos, comprendiendo prueba escrita (50 puntos), experiencia en cargos de funcionario de la Justicia Penal Militar (10 puntos), Grado Militar y Antigüedad (10 puntos), Antigüedad (1.5 puntos), precedentes de calidad (20 puntos) y entrevista (10 puntos). 8.- Este proceso de selección o Construcción de Referentes de Calidad, lo adelantó la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, de acuerdo con la

convocatoria No. 76824 MDNMDJPM-GAP del 3 de octubre de 2008, practicando la prueba escrita de conocimientos la Universidad Externado de Colombia.

B.- De Carácter Particular: 1.- El Coronel Germán Contreras Meléndez ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana en 1988, donde se ha desempeñado siempre dentro de la Jurisdicción Penal Militar, demostrando buen desempeño, cumplimiento y eficiencia. 2.- La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en cumplimiento de la Convocatoria Oficio 76824 MDNMDJPM-GAP de octubre 3 de 2008, solicitó a todas las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional y al Comando General de las Fuerzas Militares la presentación de candidatos para el Concurso de Méritos o Proceso de Construcción de Referentes de Calidad, para determinar la lista de aspirantes que se presentaría al Presidente de la República, a fin de ocupar 5 vacantes de Magistrado en el Tribunal Superior Militar. 3.- En la Convocatoria se determinó que el primer clasificado sería propuesto ante el Presidente de la República y que cada una de ellas tendría una Magistratura. 4.- Según las directrices señaladas por el Consejo Asesor y el Ministro de Defensa, la Policía Nacional postuló 4 candidatos, el Ejército Nacional 5 candidatos, la Fuerza Aérea 4 candidatos, la Armada Nacional 1 candidato que fue retirado antes de iniciarse el proceso de selección, y el Comandante General de las Fuerzas Militares 1 candidato. 5.- Con oficio 1773-MD-CGFM-JEMC-AY del 29 de octubre de 2008 el

Comandante General de las Fuerzas Militares postuló como candidato único al Coronel Germán Contreras Meléndez. 6.- Todos los aspirantes sabían que para ser postulados debían superar las distintas pruebas y obtener el primer puesto. 7.- En la prueba escrita de conocimientos, que se aprobaba con un puntaje mínimo de 60/100, el Coronel Germán Contreras Meléndez obtuvo una calificación de 61.5/100. Su no aprobación impedía continuar en el concurso. 8.- El actor obtuvo en la entrevista 55/100 puntos, llegando a un total de 74.19/100 puntos, ocupando como candidato único el primer lugar en la lista del Comando General de las Fuerzas Militares, y el tercer puesto frente a todos los concursantes, siendo superado por el Teniente Coronel de la Fuerza Aérea Fabio Enrique Araque Vargas (76.70/100) y por el Teniente Coronel del Ejército Pedro Gabriel Palacios Osma (74.24/100). 9.- El 21 de abril de 2009 el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, presidido por el entonces Ministro de la Defensa, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, conoció el informe rendido por la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar sobre los resultados del proceso de selección. 10.- En la misma sesión del Consejo Asesor se hizo constar algunas contradicciones entre la prueba escrita y las entrevistas practicadas a algunos aspirantes, frente a lo cual se hicieron algunas recomendaciones. Si bien allí mismo la Directora Ejecutiva advirtió que cada fuerza debe tener un representante en la lista de aspirantes a presentar al Presidente de la República, los

Comandantes decidieron que esa lista se integraría por el Coronel Pedro Palacios del Ejército, el Coronel Fabio Araque de la Fuerza Aérea, el Mayor en retiro José Morales Chinome, la Coronel Paulina Leguizamón y el Mayor Noris Toloza del Ejército. Es decir, serán 3 oficiales del Ejército, 1 de la Fuerza Aérea y 1 de la Policía Nacional. 11.- El demandante superó en puntaje a los siguientes postulados: Mayor (r) de la Policía Nacional José Liborio Morales Chinome (66.98 puntos), a la Coronel del Ejército Paulina Leguizamón Zárate (70.23 puntos) y a la Mayor del Ejército Noris Toloza González (66.49 puntos). 12.- De haberse respetado las reglas de la convocatoria el Coronel Germán Contreras Meléndez habría integrado la lista de aspirantes a ocupar el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, que se presentó al Presidente de la República. No debió incluirse allí a la Mayor Noris Toloza González (66.49 puntos), quien obtuvo el 4º puesto en la lista del Ejército Nacional y el 7º puesto en la totalidad de concursantes. 13.- Tanto el Ministro de la Defensa como los Comandantes de Fuerza (Fuerza Aérea Colombiana, Armada Nacional y Ejército Nacional), el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director General de la Policía Nacional y la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en la sesión del Consejo Asesor del 21 de abril de 2009 modificaron indebidamente el orden de precedencia determinado por

los resultados del concurso. Lo decidido no fue notificado a los demás participantes, afectándose la meritocracia y el debido proceso. 14.- En el Acta 092 del 28 de mayo de 2009 de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar - Grupo de Administración de Personal, se consignaron los pormenores del proceso de selección. 15.- Reitera la exclusión indebida de que fue objeto el demandante, no obstante el puntaje obtenido en el proceso de selección. 16.- Con el oficio 36305 MDMDEJPM-GAP del 7 de mayo de 2009 la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar le informó al Comandante de la Fuerza Aérea que el Teniente Coronel Fabio Enrique Araque Vargas superó el proceso de selección y que su nombramiento estaba en trámite, dando por hecho que en efecto sería designado en una de las Magistraturas. 17.- El 12 de mayo de 2009 la Dirección de Prestaciones Sociales de la FAC expide certificado de disponibilidad presupuestal en respaldo de ese nombramiento. 18.- También con oficio 0008731 MDN.CGFM.CE.JEDEH.DIPER.EP el Director de Personal del Ejército, ante requerimiento de la Dirección Ejecutiva con oficio 000621 del 6 de mayo de 2009 en tal sentido, certificó la disponibilidad presupuestal para proveer los 3 cargos de Magistrado del citado Tribunal. 19.- El 14 de mayo de 2009 la señora María Mercedes Salamanca Ortiz, esposa del Teniente Coronel Fabio Enrique Araque Vargas, quien trabaja como Asesora Legal del Departamento de Contratos del Comando Aéreo de Combate No. 1,

inicia trámites de traslado porque su esposo va a ser nombrado en esa Magistratura. 20.- Otra prueba de que en mayo de 2009 ya era de público conocimiento la forma como se integraría el Tribunal Superior Militar, es el informe escrito presentado al actor por el Mayor Efraín Pachón Piragauta el 22 de junio de 2009, quien también participó en ese proceso de selección. 21.- Ante esas anomalías el actor formuló en junio de 2009 acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como mecanismo transitorio, para que fuera incluido su nombre en la lista que se presentaría al Presidente de la República. 22.- La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar contestó la tutela aduciendo que la Construcción de Referentes de Calidad busca la incorporación de personal altamente calificado, pero no constituye una lista de elegibles que deba agotarse en orden de mérito. 23.- También se negó en esa contestación que el proceso de selección hubiera culminado en la sesión del 21 de abril de 2009 del Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, porque aún no se había enviado al Presidente de la República el listado de participantes, agregando que allí serían incluidos todos los participantes, entre ellos el actor. 24.- El 19 de junio de 2009 la misma Directora adicionó la contestación expresando que el oficio 76824 MDNMDJPMGAP del 3 de octubre de 2008, no limita la facultad discrecional que en esa materia tienen los Comandantes de Fuerza, el Comandante General y el Director de la Policía Nacional, según lo dispuesto en la Ley 940 de 2005 artículo 8 y en el Decreto Ley 091 de 2007

artículos 11 y 12. 25.- Retoma apartes de la contestación anterior donde se insistió en que se trata de una facultad discrecional, como así lo demuestra el hecho que el Almirante de la Armada Nacional declinó de su candidato único el Capitán de Navío Luis Alfonso Soto Gil. 26.- Del mismo escrito destaca que fue el propio Comandante General de las Fuerzas Militares quien declinó la candidatura del Coronel Germán Contreras Meléndez, lo cual es refutado por el actor al señalar que no hay prueba de ello y que de haberse dado, ocurrió luego de finalizado el proceso de selección. 27.- De dicha contestación retoma la parte en que se niega que el envío de la lista de aspirantes deba hacerse como lo indica el oficio 76824 MDNMCJPMGAP del 3 de octubre de 2008, porque ningún aspirante puede alegar derechos adquiridos debido a la facultad discrecional que al respecto tiene el Presidente de la República. 28.- El 23 de junio de 2009 se falló la tutela en forma adversa a lo pretendido, aduciéndose que la violación era apenas hipotética porque en todo caso el actor sería incluido en la lista. 29.- La Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo anterior, aduciendo que el actor debió previamente acudir ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el Consejo Asesor, y que para ello tiene otro mecanismo de defensa judicial. 30.- Ante la Corte Constitucional se pidió la revisión de la mencionada tutela, a fin de que se respete la meritocracia.

31.- La Corte Constitucional seleccionó para revisión la citada tutela. 32.- Con el oficio 59707 MDNMDEJP-GAP del 29 de julio de 2009 expedido por el Director (e) de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, Coronel Edgar Emilio Avila Doria, se informó al actor que en el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar no se seleccionan los candidatos a conformar la lista de legibles, siendo facultad del Presidente de la República aceptar o no el proceso de referentes de calidad. 33.- Esbozando las mismas razones aquí señaladas, el actor dirigió el 9 de noviembre de 2009 solicitud al Presidente de la República para que lo tuviera en cuenta como aspirante a esa Magistratura. 34.- No obstante el puntaje obtenido por el actor, el Presidente de la República expide el Decreto 4547 del 23 de noviembre de 2009, designando como Magistrados del Tribunal Superior Militar a las mismas personas postuladas por el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza (Fuerza Aérea Colombiana, Armada Nacional y Ejército Nacional) y el Director de la Policía Nacional. 35.- El actor venía desempeñándose como Fiscal ante Juez de Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares desde el 7 de diciembre de 2004 (Resolución 256/2004) hasta el 1 de junio de 2009, cuando sin justificación fue terminada su designación, asignándosele nuevo cargo el 21 de agosto de 2009, mediante Resolución Ministerial No. 3528 del 21 de agosto de

2009, para la Jefatura Jurídica del Comando Fuerza Aérea como Director de Investigaciones Disciplinarias y Administrativas de primera instancia. 36.- El 6 de noviembre de 2009 el General Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, señor Fernando Soler, le comunicó verbalmente al actor que había sido llamado a calificar servicios, por disposición de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de la misma fecha. 37.- El llamamiento a calificar servicios se dio con el Decreto Presidencial 5009 del 28 de diciembre de 2009, que se hará efectivo a partir del 15 de enero de 2010 porque el actor está disfrutando de vacaciones. 38.- Copia lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 940 del 5 de enero de 2005. 39.- El demandante solicitó al Presidente de la República el 9 de noviembre de 2009, con copia al Comandante de la Fuerza Aérea y al Ministro de la Defensa, se reconsiderara la decisión de llamarlo a calificar servicios, la cual fue denegada. 40.- La misma solicitud fue trasladada por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República a la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, quien con su oficio 114682 MD-DEJPM-DGAL-22 del 22 de diciembre de 2009 dio a entender que desconoce que el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar es el que selecciona los Magistrados del Tribunal Superior Militar y que en su sesión del 21 de abril de 2009 (Acta 103), fueron escogidos sus 5 Magistrados. 41.- El 10 de diciembre de 2009 el actor solicitó al Secretario Jurídico de la

Presidencia de la República copia auténtica del Decreto 4547 del 23 de noviembre de 2009, sin que hasta la fecha se le haya expedido. 3.- Normas violadas y concepto de la violación Primer Cargo: En la integración de la lista de postulados para ser nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar, no se respetó la primera directriz previamente determinada por el Ministro de la Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar (Violación al Debido Proceso). Se fundamenta en que en los artículos 3 de la Ley 940 de 2005 y 10 del Decreto Ley 091 de 2007, se precisa que el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa realizan el proceso de selección, y que dicho Ministro y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar definen sus “directrices”, quedando a cargo de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar su realización. Mediante oficio 76824 MDNMDJPM-GAP del 3 de octubre de 2008 aquéllos fijaron como directrices del proceso de selección que a cada una de las Fuerzas se le asignaba una de las Magistraturas en la lista que se presentaría al Presidente de la República y que la lista se integraría con el primer clasificado de cada una de las listas presentadas por los respectivos Comandantes, con lo cual se establecería un orden de precedencia; es decir, no se trata de una competencia discrecional sino reglada. Según consta en Acta del Consejo Asesor No. 103 de sesión realizada el 21 de abril de 2009, una vez culminado el proceso de selección los Comandantes de

Fuerza revisaron presuntas inconsistencias ocurridas en ese proceso, llegando a plantear que la entrevista debía ser eliminatoria. Luego, ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar la Policía Nacional postuló 4 candidatos, el Ejército Nacional postuló 5 candidatos, la Fuerza Aérea postuló 4 candidatos, la Armada postuló 1 candidato, pero fue retirado antes de iniciarse el proceso de construcción de referentes de calidad, y el Comandante General de las Fuerzas Militares postuló 1 candidato. Que si bien el Coronel Germán Contreras Meléndez fue postulado como candidato único por parte del Comandante General de las Fuerzas Militares (oficio No. 1773MD-CGFM-JEMC-AY del 29 de octubre de 2008), a raíz de la sesión del 21 de abril de 2009 el actor no fue postulado. Señala que no es cierta la afirmación hecha por la Directora Ejecutiva en el oficio del 19 de junio de 2009, en el sentido que el Comandante General de las Fuerzas Militares declinó su postulación, más porque había superado todas las fases del proceso de selección, ubicándose como primero en la lista del Comando General de las Fuerzas Militares y tercero frente a todos los aspirantes.

Segundo Cargo: En la integración de la lista de postulados para ser nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar, no se respetó la segunda parte de la convocatoria previamente determinada por el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar de fecha 12 de agosto de 2008 (Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Igualdad).

Señala el apoderado que no se respetó la segunda directriz adoptada por el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar el 12 de agosto de 2008 que fijó todos los factores de evaluación establecidos para el proceso de selección, los cuales fueron aludidos en las Actas 035 del 15 de junio de 2007 y 072 del 12 de agosto de 2008 por el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar. Precisa que tal directriz hacía referencia a que en el proceso de selección la lista se integraría con el primer clasificado de cada una de las listas, con miras a establecer un orden de precedencia. Luego de repetir las pruebas presentadas y los puntajes obtenidos por los participantes, vuelve sobre la forma como fue omitido el nombre del actor, siendo postulados finalmente personas que en puntaje no lo superaban; agrega sí, que esta situación generó la violación de su derecho al debido proceso, en conexidad con “la buena fe, y el principio de la confianza legítima derivado de la Seguridad Jurídica”, ciertamente porque se dejó de aplicar la Ley 940 d