CE-11001-03-28-000-2010-00010-00_20100513-2010

RECHAZO DE LA DEMANDA – Por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción [E]l término hábil para impugnar, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, un acto administrativo a través del cual se hace un nombramiento, de 20 días, empieza a correr desde el día siguiente al de su expedición, es decir, desde el día siguiente a la fecha en que se pronuncia. El nombramiento demandado en el sub lite fue expedido el 5 de febrero de 2010, luego entonces, el término de 20 días, hábil para accionar en ejercicio de la acción de nulidad electoral, como se dijo en precedencia, empezó a correr desde el 8 de ese mes y se extendió hasta el 5 de marzo corriente; la demanda fue radicada el 22 de abril de 2010, por fuera del término para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 10 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 12 / DECRETO 2150

DE 1995 – ARTÍCULO 95 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 119

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00010-00

Actor: MISAEL TORRES LADINO

Demandado: MARIBEL LOPERA SIERRA (CÓNSUL GENERAL DE COLOMBIA

EN MILÁN - ITALIA)

Electoral Única Instancia – Auto. I. El ciudadano Misael Torres Ladino, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0382 de 5 de febrero de 2010, a través de la cual el Gobierno Nacional, nombró a la doctora Maribel Lopera Sierra como Cónsul General de Colombia en Milán (Italia). El demandante dijo que el acto de nombramiento resultaba contrario a las normas que regulan la provisión de empleos de carrera diplomática, en la medida en que se dispuso sin considerar el respectivo escalafón. II. La demanda, presentada en el sub lite debe ser rechazada porque operó el fenómeno de la caducidad de la acción. Ello porque el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, prevé: “Artículo 136. Caducidad de las acciones. (Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998). […]

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento”.

(Negrilla fuera del texto). De manera que el término hábil para impugnar, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, un acto administrativo a través del cual se hace un nombramiento, de 20 días, empieza a correr desde el día siguiente al de su expedición, es decir, desde

el día siguiente a la fecha en que se pronuncia1. El nombramiento demandado en el sub lite fue expedido el 5 de febrero de 2010, luego entonces, el término de 20 días, hábil para accionar en ejercicio de la acción de nulidad electoral, como se dijo en precedencia, empezó a correr desde el 8 de ese mes y se extendió hasta el 5 de marzo corriente; la demanda fue radicada el 22 de abril de 2010, por fuera del término para el efecto. Ahora bien, es cierto que a través del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, se dispuso: “Artículo 95º.- Publicaciones en el Diario Oficial. A partir de la vigencia del presente Decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: a) Los actos legislativos y los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; 1 Real Academia Española. Diccionario de la Legua Española. Vigésima Primera Edición. 1992. página 662. “Expedir. […] 2. pronunciar un auto o decreto…”. b) Las leyes y los proyectos de Ley objetados por el Gobierno; c) Los Decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya vigencia se determinará en el mismo acto de su expedición, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden Nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan; d) Los actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes Nacionales; e) La parte resolutiva de los actos administrativos que afecten de forma

directa o inmediata, a terceros que no hayan intervenido en una actuación administrativa, a menos que se disponga su publicación en otro medio oficial destinado para estos efectos o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones; f) Las decisiones de los organismos Internacionales a los cuáles pertenezca la República de Colombia y que conforme a las normas de los correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados en el Diario Oficial. Parágrafo.- Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. (Negrillas fuera de texto). Que luego mediante el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, se estableció: “Artículo 119º.- Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario

Oficial: a. Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c. Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. Parágrafo.- Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple

con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”. Y que después, por razón de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 95 del Decreto 2150 de 1995 y 119 de la Ley 489 de 1998, la

H. Corte Constitucional profirió la sentencia C-646/00, en la que decidió:

“…” RESUELVE: DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998.”. Pero la decisión de la H. Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecido en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones públicas sometidas a término de caducidad. En otras palabras, la H. Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa

(condicionada – interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, sólo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones públicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues sólo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos. En efecto la H. Corte consideró que “[E]l principio de publicidad, ha dicho la Corte, ‘...se funda en la importancia del control del ejercicio del poder público (C.P. art. 40)’ […], lo que conduce a posibilitar su práctica desde el momento mismo en que se produce el acto, posibilidad que no encuentra obstáculo en la disposición demandada, la cual, de una parte impone la obligación de publicar los actos de carácter general, esto es, los de contenido abstracto, y los actos de carácter subjetivo, cuya acción de nulidad tenga caducidad, y de otra no impide que el contenido de los actos administrativos de carácter particular y concreto pueda ser impugnado, no sólo por las personas directamente afectadas por su contenido, sino por cualquier ciudadano, el cual dispone de acciones concretas como la de nulidad.”. Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador

positivo, de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador. De manera que como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un decreto con fuerza de ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluido por la H. Corte haría parte de ese Decreto, y a pesar de que éste tenga la misma fuerza normativa de una Ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen, Códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 Superior en cuanto prevé: “Estas facultades [se refiere

a la extraordinarias o pro tempore] no se podrán conferir para expedir Códigos,…”. Aceptar una interpretación diferente implicaría la contradicción insalvable de que la

H. Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, en cumplimiento de sus funciones, se halla facultada para violar la propia Carta.

En las condiciones analizadas se impone rechazar la demanda, como se hará en la parte resolutiva de esta providencia. III. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; RESUELVE: PRIMERO: Rechazar, por caducidad de la acción, la demanda presentada por el ciudadano Misael Torres Ladino, contra el Decreto 0382 de 5 de febrero de 2010, a través de la cual el Gobierno Nacional nombró a la doctora Maribel Lopera Sierra como Cónsul General de Colombia en Milán (Italia).

SEGUNDO: Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario