CE-11001-03-28-000-2010-00011-00_20100901-2010

DEMANDA ELECTORAL – Declaratoria oficiosa de nulidad por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad [E]xaminando la demanda observa el Despacho que con la misma se denuncian, además de causales de nulidad de tipo subjetivo, algunas irregularidades en el proceso de elección y de votación en el departamento del Guainía, tales como i) Trashumancia electoral “en número aproximado de 2.000 sufragantes ilegales”, provenientes de la República de Venezuela, ii) No realización de elecciones en dos mesas del corregimiento de Morichal, y iii) Imposibilidad de acceso a las urnas “de muchos ciudadanos” y demoras o contratiempos “en algunos puestos de votación”, generados por las autoridades de policía. Dado lo anterior, es claro que el actor tenía la carga de acreditar con la demanda el agotamiento previo del requisito de procedibilidad establecido en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2009, frente a cada una de las irregularidades denunciadas durante ese proceso electoral y que tengan carácter objetivo. Sin embargo, con ninguno de los documentos aportados con la demanda se demostró el cumplimiento de ese requisito, ya que todos ellos vienen en copia informal y ninguno alude a decisiones administrativas adoptadas por las autoridades electorales para conocer de las irregularidades denunciadas con esta demanda; libelo que por cierto tampoco pretende la nulidad de ninguna decisión administrativa expedida en ese sentido, ni desarrolla el concepto de violación sobre la ilegalidad de las mismas, con lo que se reafirma que la parte actora no

acreditó el señalado requisito. Lo anterior inexorablemente lleva a declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto inadmisorio de la demanda fechado el 4 de mayo de 2010, inclusive, puesto que lo procedente en ese momento era verificar el cumplimiento del señalado requisito de procedibilidad, lo que no se hizo pues como se podrá notar, la demanda se admitió con auto del 3 de junio de 2010 sin que en este caso se hubiera acatado lo dispuesto por el constituyente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 / CÒDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00011-00

Actor: PEDRO NELSON PARDO RODRÍGUEZ

Demandado: REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO

DE GUAINÍA Asunto: Nulidad de Oficio Encontrándose el proceso al Despacho se advierte que no obstante la actuación procesal surtida hasta el momento, se ha configura una causal de nulidad que

debe declararse oficiosamente, según las siguientes… Consideraciones El proceso electoral venía caracterizándose por su gran afinidad con la acción de simple nulidad, ya que su propósito era, además de asegurar la auténtica expresión de la voluntad del electorado expresada en las urnas, practicar un control objetivo a la legalidad del acto de elección (para sólo hablar de éste), confrontándolo con las disposiciones jurídicas invocadas por el accionante, así como con las razones en que fundaba su violación, para lo cual bien podía acudirse directamente a la jurisdicción mediante el contencioso electoral. Esa similitud experimentó recientemente una modificación sustancial, pues si bien el proceso electoral continúa siendo una acción pública y por ende susceptible de ser adelantada a instancia de cualquier persona, en virtud a que el sujeto activo de la relación jurídico-procesal no requiere ninguna legitimación, con la enmienda introducida a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2009 se incorporó como ingrediente previo para poder acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo demandando la nulidad de los actos electorales, el cumplimiento del siguiente requisito de procedibilidad: “Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: ……………… 7.- Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley. (Adicionado A.L. 01/2009 Art. 8) Parágrafo. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad

someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” De la norma anterior se desprende que desde la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009, la admisibilidad de las demandas electorales quedó atada al previo agotamiento de ese requisito de procedibilidad, sin el cual el operador jurídico no puede dar paso a ese acto procesal ni darle impulso, puesto que el mismo se constituyó, por voluntad del constituyente, en presupuesto de la acción. Dicho requisito se hace exigible frente a de todos los fenómenos que de tiempo atrás ha venido identificando la jurisprudencia de la Sección Quinta como constitutivos de causal de nulidad, tales como la suplantación, la trashumancia, la doble votación, la votación en lugar de personas fallecidas, la violencia, en fin todas aquellas anomalías que se han ido tipificando al amparo de las causales de nulidad consagradas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 223 del C.C.A. (Mod. Ley 96/1985 Art. 65 y Ley 62/1988 Art. 17), precepto que literalmente dice: “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia.

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación.

3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden.

………………

6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición.

Así las cosas, bajo la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009 es requisito sine qua non que todo aquel que pretenda formular una acción electoral, basado en irregularidades ocurridas durante el proceso de votación y de escrutinio, constitutivas de causales de nulidad objetiva, las ventile previamente ante “la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”, esto es que esas anomalías se pongan en conocimiento de la autoridad electoral respectiva. Su acreditación junto con la demanda sólo puede darse a través de anexar a la misma los actos o decisiones administrativas, diferentes al acto de elección, que hayan sido proferidos por la autoridad electoral para desatar esas peticiones. Como la necesaria ventilación previa de las irregularidades en las votaciones y en los escrutinios conduce a la expedición de decisiones administrativas por parte de las autoridades electorales, es preciso que con el acto de elección también se demanden esos pronunciamientos, individualizándolos con toda precisión; y, en el evento que los mismos hayan sido objeto de impugnación en sede administrativa,

igualmente deberá accionarse contra lo resuelto al desatar el respectivo recurso, ya que no podría abordarse su examen de legalidad sin que haya integrado el petitum de la demanda, debido a que de otra forma se desconocería el principio de la justicia rogada, así como garantías constitucionales vitales para el demandado como su derecho a la defensa. Ese requisito de procedibilidad resulta exigible por el carácter normativo de la Constitución, contenido en su artículo 4 al decir que es “norma de normas”, de suerte que la misma tiene aplicación directa y no se subordina a la existencia de otra norma jurídica de rango inferior. Además, el Consejo Nacional Electoral adoptó algunas medidas para que los interesados pudieran solicitar el agotamiento del mencionado requisito, como son: 1.- La Resolución 0552 del 10 de marzo de 2010 “Por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, expedida en ejercicio de las facultades conferidas en los numerales 31, 42, 63 y 84 del artículo 265 de la Constitución, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009, que a la letra dice: “Artículo Noveno.- De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución, en cualquier momento de los escrutinios podrán presentarse reclamaciones por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, siempre que no se haya procedido a la declaración de elección. Para tal efecto, las solicitudes que se presenten deberán cumplir estrictamente, los siguientes requisitos, so pena de rechazo in limine, en decisión que no será susceptible de recurso: 1 Este precepto dice: “3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las

decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes.”. 2 Esta norma consagra: “4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados.”. 3 Esta disposición consigna: “6. Velar… por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.”. 4 Su tenor literal es el siguiente: “8. Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar.”. 1.- Presentarse por escrito por los candidatos; por los Partidos, Movimientos Políticos, Movimientos Sociales o Grupos Significativos de Ciudadanos que postularon los postularon, o por sus apoderados. 2.- Nombres y apellidos del solicitante y de su apoderado, si es el caso, indicando documento de identidad, dirección, teléfono. 3.- Estado en que se encuentra el escrutinio, autoridad que lo realiza. 4.- El objeto de la petición. 5.- Los fundamentos de derecho de la petición. Deberán indicarse las normas violadas y el concepto de la violación de las mismas. 6.- Los fundamentos de hecho en que se fundamenta la petición. 7.- Pruebas que pretende hacer valer. 8.- Relación de documentos que se acompañan. 9.- Firma del peticionario. Estas solicitudes serán tramitadas, en tanto les llegue, por los escrutadores competentes para hacer la declaración de elección, quienes podrán decretar, de oficio o a solicitud de partes, las pruebas

pertinentes. Mientras éstas se practican, siempre que no haya otros asuntos pendientes, el escrutinio quedará suspendido. En esta actuación no será viable la prueba testimonial. La decisión será susceptible de los recursos de ley.” 2.- La Resolución 1480 del 3 de julio de 2010 “Por la cual se modifica el numeral primero del artículo 9º de la Resolución 0552 de 2010”, dejando esa disposición en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el inciso primero y el numeral primero del artículo NOVENO de la Resolución No. 0552 de 2010, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva; por consiguiente quedarán así: ‘De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución, en cualquier momento de los escrutinios podrán presentarse solicitudes por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, siempre que no se haya procedido a la declaración de elección. Para tal efecto, las solicitudes que se presenten deberán cumplir estrictamente, los siguientes requisitos, so pena de rechazo in limine, en decisión que no será susceptible de recurso: 1.- Presentarse por escrito, por cualquier ciudadano.’” De acuerdo con lo anterior, para solucionar las irregularidades presentadas durante las votaciones y los escrutinios, los interesados disponían tanto del texto constitucional que introdujo el requisito de procedibilidad para el proceso electoral, como del mecanismo establecido por el Consejo Nacional Electoral a través de las anteriores resoluciones. Es decir, los instrumentos jurídicos estaban al alcance de los interesados y de ellos se han debido valer si querían acudir a esta jurisdicción a demandar una elección por voto popular.

Ahora, como se trata de un requisito que debe cumplirse en sede administrativa durante los procesos de votación y escrutinio, y cuya acreditación debe darse junto con la formulación de la demanda respectiva, su inobservancia conduce necesariamente al quebrantamiento del debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional, el cual aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, ya que además de desconocerse la voluntad del constituyente, se estaría omitiendo parte del procedimiento incorporado por el Acto Legislativo 01 de 2009 para conjurar las irregularidades suscitadas en las votaciones y en los escrutinios, y para habilitar, de paso, el acceso a la administración de justicia en materia del contencioso electoral. Dicha omisión conlleva a la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282 de 1989 Art. 1 num. 80), según la cual el proceso es nulo en todo o en parte “Cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”, la cual debe entenderse no tanto como la naturaleza mismo del proceso escogido, esto es que debiéndose adelantar un proceso especial se siguió la cuerda del proceso ordinario, sino como la alteración de ese procedimiento en uno de sus componentes sustanciales, que como en este caso es el requisito de procedibilidad constitucionalmente establecido para poder acceder al contencioso electoral. Ahora bien, examinando la demanda observa el Despacho que con la misma se denuncian, además de causales de nulidad de tipo subjetivo, algunas irregularidades en el proceso de elección y de votación en el departamento del

Guainía, tales como i) Trashumancia electoral “en número aproximado de 2.000 sufragantes ilegales”, provenientes de la República de Venezuela, ii) No realización de elecciones en dos mesas del corregimiento de Morichal, y iii) Imposibilidad de acceso a las urnas “de muchos ciudadanos” y demoras o contratiempos “en algunos puestos de votación”, generados por las autoridades de policía. Dado lo anterior, es claro que el actor tenía la carga de acreditar con la demanda el agotamiento previo del requisito de procedibilidad establecido en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2009, frente a cada una de las irregularidades denunciadas durante ese proceso electoral y que tengan carácter objetivo. Sin embargo, con ninguno de los documentos aportados con la demanda se demostró el cumplimiento de ese requisito, ya que todos ellos vienen en copia informal y ninguno alude a decisiones administrativas adoptadas por las autoridades electorales para conocer de las irregularidades denunciadas con esta demanda; libelo que por cierto tampoco pretende la nulidad de ninguna decisión administrativa expedida en ese sentido, ni desarrolla el concepto de violación sobre la ilegalidad de las mismas, con lo que se reafirma que la parte actora no acreditó el señalado requisito. Lo anterior inexorablemente lleva a declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto inadmisorio de la demanda fechado el 4 de mayo de 2010, inclusive, puesto que lo procedente en ese momento era verificar el cumplimiento del señalado requisito de procedibilidad, lo que no se hizo pues como se podrá notar, la demanda se admitió con auto del 3 de junio de 2010 sin que en este caso

se hubiera acatado lo dispuesto por el constituyente. En definitiva, se declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir del auto fechado el 4 de mayo de 2010, inclusive, y se ordenará que, una vez ejecutoriada esta decisión, se reponga la actuación con sujeción a lo prescrito en las disposiciones jurídicas aquí invocadas.

Precisión final: Esta providencia es suscrita únicamente por la ponente, en acatamiento a lo prescrito en el artículo 61 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, mediante el cual se adicionó el artículo 146A al Código Contencioso Administrativo, puesto que según dicho precepto “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por… el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”, sin que para esta caso quepa ninguna de las excepciones allí contempladas (Art. 181 numerales 1, 2 y 3 C.C.A.).

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: Primero.- Declarar, de oficio, la Nulidad de todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto inadmisorio de la demanda, inclusive, fechado el cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010). Segundo.- Ordenar a la Secretaría que una vez ejecutoriada esta providencia, vuelva el proceso al Despacho para reponer la actuación anulada.

NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Consejera de Estado