CE-11001-03-28-000-2010-00040-00-2011

FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES - Alcance / PARTICULARESEjercicio de función pública: Alcance Desde el mismo artículo 123 Superior advirtió el constituyente que el desempeño de funciones públicas puede estar a cargo de los servidores públicos o de los particulares, distinguiéndose los unos de los otros en que, por ejemplo, los servidores públicos lo hacen de manera permanente, en tanto que los particulares lo hacen en forma temporal o transitoria, e igualmente porque dentro de la categoría servidores públicos quedan comprendidos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, mientras que los particulares prestan el servicio, con apego a unas precisas funciones públicas que le han sido temporalmente asignadas, como así lo indica el artículo 116 de la Constitución frente a quienes son “investidos transitoriamente de la función de administrar justicia”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1116 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123

EMPLEADO PUBLICO - Características El empleado público se caracteriza, entre otras cosas, por lo siguiente: Primero, porque su arribo a la administración tiene por fin el cumplimiento de funciones públicas o administrativas; segundo, porque se trata de la prestación personal del servicio; tercero, porque ello sólo es posible a través de una relación legal y reglamentaria, que requiere de una previa designación o nombramiento, seguido de la posesión, donde el empleado debe prestar juramento de cumplir la Constitución y las leyes; cuarto, porque como lo dice la Constitución, deben existir en la planta de personal los respectivos empleos, así su creación sea temporal,

con funciones detalladas, y estar asignados los recursos presupuestales que aseguren el pago de los derechos salariales y prestacionales del respectivo empleado (Art. 122); y quinto, porque además de tratarse de una relación marcada por la subordinación y el deber de cumplir las funciones en determinado horario, es preciso que las funciones se cumplan en forma permanente y no transitoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 1

DEMOCRACIA EXPANSIVA - Participación de particulares en vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación / DEMOCRACIA EXPANSIVA - Se manifiesta en participación de particulares en cuerpos colegiados de entidades públicas / CUERPOS COLEGIADOS DE ENTIDADES PUBLICAS - Participación de particulares El ordenamiento jurídico ha determinado, in genere, que cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones, son foros en los que participan tanto autoridades públicas como particulares, dando cabida a los últimos a efecto de desarrollar postulados constitucionales como el de la participación democrática, pues por tratarse allí temas de interés para la comunidad, resulta importante que la misma no sea apartada o marginada de esos escenarios, a efecto de que sus apreciaciones puedan ser consideradas, aprobadas y puestas en práctica. Es por ello que en el artículo 2 de la Constitución Política se consagra como uno de los fines esenciales del Estado el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, postulado que corresponde a una forma de democracia

expansiva, de suerte que la participación en las decisiones de interés general ya no se surte solamente con el ejercicio del derecho al voto, sino que ahora también se cumple con la posibilidad que tienen los particulares, y de contera la sociedad, para conformar los máximos órganos de dirección de las entidades públicas, donde bien pueden incidir en la orientación de las mismas. ENTIDADES PUBLICAS - Cuerpos colegiados: Conformación con autoridades públicas y particulares. Particulares que los integran cumplen función pública pero no son servidores públicos / CUERPOS COLEGIADOS DE ENTIDADES PUBLICAS - Conformación con autoridades públicas y particulares. Particulares que los integran cumplen función pública pero no son servidores públicos / FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES - La cumplen quienes integran cuerpos colegiados de entidades públicas pero no son servidores públicos / UNIVERSIDADES PUBLICAS - Cuerpos colegiados: Conformación con autoridades públicas y particulares / CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Lo integran funcionarios públicos y particulares / CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Miembros particulares no adquieren la calidad de empleados públicos / CUERPOS COLEGIADOS DE ENTIDADES PUBLICAS - Son las titulares de las funciones y no sus miembros individualmente / CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIORepresentante de estudiantes no es empleado público. Calidad de miembro no equivale a empleo público / REPRESENTANTE A LA CAMARA - No ejerció autoridad administrativa por haber sido miembro de consejo superior universitario / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - No la ejercen miembros de consejo superior universitario / CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Sus miembros no ejercen autoridad administrativa

En el ordenamiento jurídico interno ha perdurado la regla atinente a que cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones, congregan tanto funcionarios públicos como particulares, e igualmente que los últimos, pese a que cumplen funciones públicas y que por ello asumen las mismas responsabilidades que en general tienen los servidores públicos, no adquieren por ese sólo hecho la condición de empleados públicos. (…) Una vez establecido que el Consejo Superior Universitario lo integran funcionarios públicos y particulares, y que la sola condición de miembro del mismo no da a esas personas la calidad de empleados públicos, es claro para la Sala que el representante de los estudiantes a que se refiere el literal d) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992, no es un empleado público, ciertamente porque lo que le permite arribar a ese escenario es el tener matrícula vigente en la universidad. (…) De igual forma, dicho representante tampoco puede tomarse como un empleado público, en atención a que lo ejercido no es un empleo sino una representación, y como tal no es un empleo o cargo que tenga asignadas unas funciones, las cuales, por cierto, son inherentes al Consejo y no a cada uno de sus integrantes. Y, por otra parte, para la Sala la condición de representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario, tampoco puede catalogarse como un empleo público, dado que el estudiante que así actúa no ejerce sus funciones en forma permanente sino transitoria, lo cual ocurre con cada sesión a la que es citado el respectivo órgano. (…) Todo lo dicho permite inferir a la Sala que el doctor Carlos Andrés Amaya Rodríguez fue elegido Representante

a la Cámara por Boyacá, sin estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución, ya que si bien, dentro del año anterior a su elección, hizo parte del Consejo Superior de la UPTC y del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), como representante de los estudiantes, esa calidad no le confiere la de empleado público, ingrediente que por estar ausente en el caso examinado impide configurar la mencionada inhabilidad, y releva a la Sala de continuar con el análisis de los demás componentes de la misma. Por tanto, el cargo no prospera.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a que los miembros de cuerpos colegiados de entidades públicas no tienen la calidad de empleados públicos, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de agosto de 2005, Rad. 3171 y sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 50001233100020070112901.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 3 PARAGRAFO 2 / DECRETO LEY 3130 DE 1968 - ARTICULO 18 / DECRETO 1950 DE 1973ARTICULO 5 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTICULO 298 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTICULO 162 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 74 / LEY 30 DE 1992 - ARTICULO 67

PROCESO ELECTORAL - No procede examen de supuestas faltas disciplinarias o conductas penales del demandado Los señalamientos atinentes a que el demandado pudo haber utilizado recursos

oficiales o su misma condición de integrante del Consejo Superior de la UPTC y del CESU para su campaña política, no pueden ser objeto de estudio en la acción de nulidad electoral, donde sólo se juzga la legalidad de su elección y no la posible comisión de faltas disciplinarias o conductas penales, respecto de las cuales será el actor quien decida si las pone en conocimiento de los órganos de control. GESTION DE NEGOCIOS - Concepto. Elementos / CONGRESISTAInhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas: Concepto. Elementos / CONGRESISTA - Inhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas: No se configura cuando la gestión fue adelantada en calidad de servidor público / REPRESENTANTE A LA CAMARA - Inhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas: Concepto. Elementos / REPRESENTANTE A LA CAMARA - Inhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas: No se configura cuando la gestión fue adelantada en calidad de servidor público / INHABILIDAD DE CONGRESISTA POR GESTION DE NEGOCIOS - No se configura cuando la gestión fue adelantada en calidad de servidor público Como la causal de inhabilidad, por presunta intervención en gestión de negocios, se predica de un servidor público (representante estudiantil ante el Consejo Superior de la UPTC y ante el CESU), por la eventual incidencia que el ejercicio de sus funciones haya podido tener en la celebración de contratos por parte de la UPTC, debe señalar la Sala, desde ya, que la misma no prosperará porque los supuestos de hecho que se alegan no se ajustan a los fundamentos fácticos requeridos por el numeral 3 del artículo 179 Constitucional para su configuración,

según las siguientes razones: En primer lugar, porque la gestión de negocios, en la forma allí concebida, alude a las “diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, inspiradas en un fin lucrativo o económico, del que pueda derivarse un provecho, que de ninguna manera puede predicarse del representante estudiantil por el ejercicio de sus funciones como integrante del Consejo Superior de la UPTC o del CESU. En segundo lugar, porque la gestión de negocios, para que inhabilite, debe cumplirse “en interés propio, o en el de terceros”, lo que por supuesto tampoco se puede atribuir a los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones. Es preciso recordar que la función administrativa siempre sirve a los intereses de todos, postulado así consagrado en el artículo 209 Superior al señalar que la misma “está al servicio de los intereses generales”, los que por antonomasia se conciben en sentido opuesto a los intereses particulares que menciona la causal de inhabilidad. En tercer lugar, porque la gestión de negocios debe presentarse por la actuación del demandado “ante entidades públicas”, lo que unido a los intereses gestionados (particulares), fácilmente permite concluir que ello no es posible si el hecho alegado corresponde al ejercicio de funciones públicas, debido a que allí obra el demandado como servidor público, esto es como agente de la misma administración, de suerte que no está ante ella, sino que cuando menos hace parte de la misma, si no es que lleva su representación. Y, en cuarto lugar, porque existen claros y coherentes precedentes jurisprudenciales de esta Sección que determinan que bajo estas circunstancias no se configura la inhabilidad por intervención en gestión de

negocios, cuando las conductas inhabilitantes surgen del ejercicio de funciones administrativas.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a que la inhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas no se configura cuando se realiza en calidad de servidor público, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2005, Rad. 3481, sentencia de 3 de septiembre de 1998, Rad. 1954, sentencia de 11 de febrero de 1999, Rad. 2143, sentencia de 24 de agosto de 2001, Rad. 2583, sentencia de 4 de agosto de 2005, Rad. 3628 y sentencia de 14 de noviembre de 2008, Rad. 73001233100020070071001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 179 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00040-00

Actor: ANA MARIA ANGEL CASTAÑO

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOYACA Agotados los trámites correspondientes profiere la Sala sentencia de única instancia en el proceso de la referencia.

I.- LA DEMANDA

1.- Las Pretensiones Con la demanda se pidió: “1º.- Que es nula la Resolución Nro. 1490 Del (sic) 6 de julio de 2010 y sus anexos, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral, declara

la elección de CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ como Representante a la Cámara por la Circunscripción territorial de Boyacá, en las elecciones del 14 de marzo de 2010, para el periodo 2010-2014, como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias autenticas (sic) adjunto Y LAS QUE FUERON DEBIDAMENTE NOTIFICADAS EL 06 de julio de 2010. 2º.- Que como consecuencia de la declaración precedente, se ordene la cancelación de la credencial del señor CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ por no reunir las condiciones que exige la ley y la constitución. 3º.- Que como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada en el numeral 1º. De (sic) estas pretensiones, el cargo de Representante a la Cámara para el periodo 2010-2014 deberá ser ocupado por el Dr. FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, según renglón de la lista respectiva, para lo cual deberá expedirse la credencial correspondiente. 4º.- Se declare la Suspensión Provisional del acto administrativo electoral por el cual se declara la elección como Representante a la Cámara para el periodo 2010-2014, a CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ, en el momento de admitir la demanda. 5º.- Que se ordene comunicar la respectiva sentencia al señor Ministro del Interior y a la Cámara de Representantes para lo de su cargo. 6º.- Que se condene en costas al señor CARLOS ANDRES AMAYA

RODRIGUEZ.”

2.- Soporte Fáctico Con los hechos de la demanda se afirma que:

1.- El 14 de marzo de 2010 se realizó la elección del Congreso de la República, período 2010-2014. 2.- En dicha jornada fue elegido Representante a la Cámara por Boyacá el doctor Carlos Andrés Amaya Rodríguez. 3.- Así lo declaró la Comisión Escrutadora para ese departamento. 4.- Las Actas Parcial de Escrutinio y General de Escrutinio se fecharon el 14 y 21 de marzo de 2010, respectivamente. 5.- Con Resolución No. 1366 del 26 de junio de 2010 culminó la revisión de los escrutinios de Cámara de Representantes por Boyacá, disponiéndose la exclusión de una mesa de votación, hacer las correcciones del caso y generar los actos requeridos para declarar la elección, el cual causó ejecutoria, pues con Resolución No. 1440 del 1º de julio de 2010 se negaron las reposiciones. 6.- El demandado estaba inhabilitado para ser elegido congresista, según lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución. 3.- Normas violadas y concepto de violación Luego de recalcar algunas de las características de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), señaló el demandante que según el artículo 7 del Acuerdo 120 de 1993 el Consejo Superior es su máximo órgano de dirección y gobierno, integrado, entre otros, por un representante estudiantil, el cual a través de sus funciones administrativas puede subordinar a sus diferentes estamentos. Insiste en que según lo previsto en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992 y en el artículo 15 del Acuerdo 120 de 1993, ese Consejo cumple funciones

administrativas, así quien las ejecute sea el rector, motivo por el cual el demandado, en su condición de representante estudiantil, “ejerció como particular funciones públicas de autoridad, lo que implica la posibilidad de ejercer influencia en beneficio personal”, la que según el actor, efectivamente empleó para incidir en el electorado, ya que su campaña política la basó en su membresía al Consejo Nacional de Educación Superior (CESU) y a la Federación Nacional de Representantes Estudiantiles de Educación Superior (FENARES). Agregó que la misma condición le permitió reportar beneficios económicos de la UPTC, tales como honorarios, y participar en la toma de decisiones administrativas que favorecieron su candidatura, con lo cual se quebrantó el principio de igualdad. Esas atribuciones las ejerció dentro de los 12 meses anteriores a su elección y sólo renunció a su calidad de representante estudiantil días antes de posesionarse como congresista. Consideró que el demandado debió ejercer su derecho fundamental a ser elegido sin menoscabar derechos de terceros, en particular de los otros candidatos, para lo cual debió adoptar las medidas necesarias (que no identifica), omisión que constituye, para el actor, la omisión de un deber legal, que lo lleva a responder ante la comunidad boyacense y ante sus contendores políticos. Del desempeño de esas funciones también concluyó el actor que el doctor Carlos Andrés Amaya Rodríguez, intervino en gestión de negocios porque ello lo “llevo (sic) a aprobar la suscripción de convenios y contratos con entes de índole departamental, dentro de la circunscripción en donde se dio la votación que le

favoreció para conformar el órgano legislativo del País”. Lo dicho configura, según el demandante, las causales de inhabilidad establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución, y las causales de nulidad de los artículos 223.5 y 228 del C.C.A., ya que las pruebas evidencian que aquél no era elegible, que le restó libertad al voto, influenció el electorado y destinó indebidamente los recursos del Estado hacia su campaña política. 4.- Suspensión Provisional Como se vio, dentro de las pretensiones solicitó el actor la suspensión provisional del acto acusado, la cual se negó con auto del 12 de agosto de 2010, mediante la cual se admitió la demanda. II.- LA CONTESTACION El apoderado del demandado se opuso a lo pretendido y en cuanto a los hechos admitió como ciertos el primero, el segundo y el tercero, pidió prueba para el cuarto y quinto, y los demás no los consideró como fundamentos fácticos. En cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, fundada en que por ser miembro el demandado del Consejo Superior de la UPTC, del Consejo Nacional de Educación Superior y de la Federación Nacional de Representantes Estudiantiles de Educación Superior, ejerció autoridad administrativa con anterioridad a su elección, sostuvo el apoderado, luego de hacer un análisis sobre las distintas categorías de servidores públicos, establecidas en los artículos 134, 258, 260, 263 y 291 de la Constitución, y en los artículos 1 de la Ley 909 de 2004 y 2 del Decreto 2400 de 1968, que la condición

de empleado público surge de una relación legal y reglamentaria, precedida de nombramiento o elección, para ocupar un empleo de la planta de personal, provisto de funciones y asignación presupuestal, del cual debe tomarse posesión luego del juramento de rigor. Dentro de la misma categoría están, según el artículo 123 Constitucional, quienes prestan servicios ocasionales al Estado, sin pertenecer a sus cuadros permanentes. De igual forma señaló que según lo dispuesto en el artículo 18 del derogado Decreto 3130 de 1968, y en el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que derogó el anterior, se dispuso que los miembros de las juntas o consejos no adquieren, por ese sólo hecho, la calidad de empleados públicos, lo que igual ocurre frente a las universidades estatales, donde por virtud del artículo 67 de la Ley 30 de 1992 se hace saber que no todos los integrantes de los Consejos Superiores o Consejos Directivos tienen la aludida condición. Agregó que el demandado fue elegido representante estudiantil ante el Consejo Superior de la UPTC, mediante Resolución rectoral No. 1984 del 26 de marzo de 2009, y que por su condición de estudiante (Acuerdo 066/2055 Arts. 8 y 10), debe considerársele como un particular en ejercicio de funciones administrativas, ya que su vínculo con la universidad no es legal y reglamentario sino “contractual y académico”. Así, para el apoderado la inhabilidad no se configura porque el accionado, como miembro de los mencionados cuerpos colegiados, no tuvo la calidad de empleado público. Para el apoderado tampoco se configura la misma inhabilidad, porque si bien el

Consejo Superior de la UPTC es el máximo órgano de dirección y gobierno, la autoridad que ese órgano tiene sólo se predica del mismo y no de sus integrantes, en particular del representante estudiantil. Menos aún puede darse esa hipótesis por la pertenencia del demandado al Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), porque sus funciones son de planificación, asesoría, coordinación y recomendación frente al Ministerio de Educación Nacional, desprovistas de cualquier autoridad administrativa pues con el Decreto 4675 del 28 de diciembre de 2006, el Presidente de la República lo catalogó como órgano de asesoría y coordinación sectorial. Y, por su membresía a la Federación Nacional de Representantes Estudiantiles de Educación Superior (FENARES), tampoco hay inhabilidad, por tratarse de una entidad sin ánimo de lucro, de naturaleza privada. Y, en cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución, apoyada en que su por su misma condición de integrante del Consejo Superior de la UPTC, del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU) y de la Federación Nacional de Representantes Estudiantiles de Educación Superior (FENARES), intervino en gestión de negocios, adujo el apoderado que no puede prosperar porque se presentó de manera vaga e imprecisa, ya que no se le indicó al demandado en cuales negocios intervino. Además, no puede tomarse como gestión de negocios el pago de honorarios que le hizo la UPTC, ni apoyarse dicha causal en los contratos 1676 de 2009 y 1270 de 2009 celebrados por la misma universidad, al no ser cierto que participó en los

mismos, frente a lo cual nada se prueba; y por último, las posibles gestiones que eventualmente haya podido adelantar el demandado desde su posición como representante estudiantil, no llevan a configurar la inhabilidad, porque no actúa en interés propio o de terceros, sino en pro del interés general, como cualquier servidor público. III.- ALEGATOS DE CONCLUSION Sostuvo la demandante que el derecho fundamental a ser elegido puede ser restringido por las causales de inhabilidad o inelegibilidad, cuando se vulnera la libertad del elector o la igualdad de los candidatos. Luego, tras citar apartes de las sentencias C-589 de 1997 y C-053 de 1998 de la Corte Constitucional, sobre la autonomía universitaria, señaló que con la Ley 30 de 1992 se estableció, entre otras cosas, que la dirección de las universidades estatales está a cargo del Consejo Superior Universitario, resaltando para ello sus funciones; e igualmente que por las funciones públicas desempeñadas por sus integrantes, son responsables de sus decisiones, deben cumplirlas acorde con los principios del artículo 209 Constitucional, les confieren poder de mando, facultad decisoria y dirección de la función administrativa, y todo ello se enmarca dentro del concepto de gestión fiscal “como elaborar sus propios presupuestos, administrar sus recursos y bienes propios y recaudar recursos del público”. Agregó que los miembros del Consejo Superior Universitario que no tienen la calidad de empleados públicos, sí son responsables por la comisión de delitos contra la administración pública y por la realización de conductas disciplinables; y que si bien el ordenamiento jurídico permite la participación de los particulares en

el cumplimiento de funciones públicas, ello no lo desliga de las responsabilidades atribuibles a los empleados públicos, ni les resta la autoridad estatal ni las prerrogativas derivadas del poder público. Termina diciendo, en esta parte, que el doctor Amaya Rodríguez ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Representante a la Cámara por Boyacá, dada su condición de representante estudiantil del Consejo Superior de la UPTC, aunado a ello que luego de su elección continuó integrando el CESU, olvidando que se trataba de un particular con funciones públicas, responsable ante la comunidad. Señaló que en la situación del demandado, en tanto integrante del Consejo Superior de la UPTC, se presentaron dos circunstancias importantes: “…responsabilidad intuito personae, de cada uno de ellos en el poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen a la toma de la decisión por parte del cuerpo colegiado tendiente al funcionamiento del aparato administrativo del ente universitario y en segundo lugar el hecho que aquellas decisiones generalmente tienen que ver con la gestión en beneficio de la entidad de educación superior autónoma, UPTC, pues conforme a sus funciones previstas en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, regladas en el artículo 15 del Acuerdo 120 de 1993, al cumplir funciones de dirección administrativa, define las políticas generales de la institución y en particular las relacionadas con los aspectos académico, administrativo, contractuales, presupuestales, etc.; también porque concede comisiones de acuerdo con la ley, autoriza al rector para celebrar contratos, fija los derechos de matrícula,

impone sanciones disciplinarias, expide las plantas de personal de la institución, etc.” (Lo resaltado es del original) Enseguida, y con el ánimo de demostrar la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, citó lo que al efecto se discutió en la Asamblea Nacional Constituyente, al igual que lo dicho por esta Sección en el fallo de febrero 28 de 2002 (Expediente 2809), y lo consignado por el Procurador General de la Nación en su directiva unificada No. 3 de 2005, mediante la cual se prevenía sobre la posibilidad de que particulares con funciones públicas pudieran intervenir indebidamente en los procesos electorales. Así, todo ello, dice la demandante, le impedía al doctor Amaya Rodríguez “participar en la actividad política electoral del 2010, cualquiera que hubiera sido su aporte”. Afirma que el 16 de marzo de 2010, luego de la elección, el demandado participó en una reunión del CESU, tratando problemas inherentes a la educación pública, y que bajo esa condición ha debido reconocer las consecuencias de sus actuaciones como consejero, las que por cierto tienen incidencia en las instituciones y en el pueblo. De igual modo que aquél recibió honorarios por su asistencia a las sesiones del Consejo Superior Universitario y por su desplazamiento a otros lugares donde funciona ese Consejo, y que por su gestión se firmaron convenios y contratos, aunque no precisa cuales. Sostiene igualmente que el doctor Amaya Rodríguez, como integrante del Consejo Superior de la UPTC y del CESU “efectuó actividad tendiente a la consecución de asuntos del que derivaría lucro o un beneficio cualquiera, dentro del año anterior a

su elección”, dada su intervención en gestión ante entidades públicas del nivel departamental. Termina diciendo que “cualquier gestión o actividad realizada” por el demandado ante entidades departamentales, incluso nacionales, en procura de un beneficio propio o de un tercero, configura la inhabilidad alegada, ya que con dicho régimen se busca proteger el derecho a la igualdad, y evitar indebidas ventajas electorales. El apoderado judicial del demandado presentó alegatos de conclusión en forma extemporánea, ya que su escrito lo radicó el 8 de octubre de 2010 (fls. 631 a 633), y el término para ello transcurrió entre el 30 de septiembre y el 6 de octubre de 2010, según constancia secretarial visible a folio 591. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 7º Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que las pretensiones de la demanda debían negarse, por lo siguiente: En lo que respecta al primer cargo, basado en que el demandado incurrió en la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, por haber actuado como miembro del Consejo Superior de la UPTC, partió por recordar que en estos procesos, donde está en juego el derecho fundamental a participar en el ejercicio del poder político, la regla de interpretación debe ser favorable al demandado, sin que puedan acogerse lecturas extensivas o analógicas. Luego precisó los elementos requeridos para configurar la causal, recalcando el alusivo a que el ejercicio de jurisdicción o de autoridad ha debido serlo en la condición de empleado público, cuya prueba recae necesariamente en el actor y que por

supuesto no puede inferirse. Luego de recordar que los empleados públicos lo son por su vinculación con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, precisó que en esa categoría se incluyen los empleos señalados en los artículos 2 del Decreto 1848 de 1969, 3 del Decreto 1950 de 1973 y 1º de la Ley 909 de 2004. Así, afirmó enseguida que al plenario no se aportó prueba alguna que evidenciara que el demandado tuvo la calidad de empleado público o que haya desempeñado funciones públicas dentro del año anterior a su elección; y que según lo normado en el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, el sólo integrar los consejos directivos de los establecimientos públicos no confiere la calidad de empleado público. Y, sobre la percepción de honorarios por el demandado como integrante del Consejo Superior de la UPTC, sostuvo que ello, per se, no le confiere la calidad de empleado público, condición que únicamente se tiene “en la medida que se ha sido vinculado al servicio a través de una relación legal y reglamentaria, lo que impone una designación para el destino y una posesión en el mismo, lo cual no acontece en el asunto objeto de estudio”. Respe