CE-11001-03-28-000-2010-00051-00-2010

ACCION ELECTORAL - Requisito de procedibilidad: Marco normativo y presupuestos / PROCESO ELECTORAL - Nulidad de oficio por haberse admitido demanda sin el requisito de procedibilidad / DEMANDA ELECTORAL - Si no anexa prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad debe inadmitirse y concederse plazo al demandante para corregir / DEMANDA ELECTORAL - Cuando plantea cargos objetivos de nulidad debe dirigirse contra el acto de elección y los actos administrativos que demuestren el agotamiento del requisito de procedibilidad Bajo la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009 es requisito sine qua non que todo aquel que pretenda formular una acción electoral, basado en irregularidades ocurridas durante el proceso de votación y de escrutinio, constitutivas de causales de nulidad objetiva, las ventile previamente ante “la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”, esto es que esas anomalías se pongan en conocimiento de la autoridad electoral respectiva. Su acreditación junto con la demanda sólo puede darse a través de anexar a la misma los actos o decisiones administrativas, diferentes al acto de elección, que hayan sido proferidos por la autoridad electoral para desatar esas peticiones. Como la necesaria ventilación previa de las irregularidades en las votaciones y en los escrutinios conduce a la expedición de decisiones administrativas por parte de las autoridades electorales, es preciso que con el acto de elección también se demanden esos pronunciamientos, individualizándolos con toda precisión; y, en el evento que los mismos hayan sido objeto de impugnación en sede administrativa,

igualmente deberá accionarse contra lo resuelto al desatar el respectivo recurso, ya que no podría abordarse su examen de legalidad sin que haya integrado el petitum de la demanda, debido a que de otra forma se desconocería el principio de la justicia rogada, así como garantías constitucionales vitales para el demandado como su derecho a la defensa. (…) Dicha omisión conlleva a la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282 de 1989 Art. 1 num. 80), según la cual el proceso es nulo en todo o en parte “Cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”, la cual debe entenderse no tanto como la naturaleza mismo del proceso escogido, esto es que debiéndose adelantar un proceso especial se siguió la cuerda del proceso ordinario, sino como la alteración de ese procedimiento en uno de sus componentes sustanciales, que como en este caso es el requisito de procedibilidad constitucionalmente establecido para poder acceder al contencioso electoral. (…) Lo anterior inexorablemente lleva a declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto inadmisorio de la demanda fechado el 17 de agosto de 2010, inclusive, puesto que lo procedente en ese momento era verificar el cumplimiento del señalado requisito de procedibilidad, lo que no se hizo pues como se podrá notar, la demanda se admitió con dicha providencia sin que en este caso se hubiera acatado lo dispuesto por el constituyente. En definitiva, se declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir del mencionado auto, inclusive, y se ordenará que, una vez ejecutoriada esta

decisión, se reponga la actuación con sujeción a lo prescrito en las disposiciones jurídicas aquí invocadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237 PARAGRAFO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación numero: 11001-03-28-000-2010-00051-00

Actor: JORGE ALBERTO GARCIA-HERREROS CABRERA

Demandado: REPRESENTANTES CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE NORTE SANTANDER Encontrándose el proceso al Despacho se advierte que no obstante la actuación procesal surtida hasta el momento, se ha configura una causal de nulidad que debe declararse oficiosamente, según las siguientes… Consideraciones El proceso electoral venía caracterizándose por su gran afinidad con la acción de simple nulidad, ya que su propósito era, además de asegurar la auténtica expresión de la voluntad del electorado expresada en las urnas, practicar un control objetivo a la legalidad del acto de elección (para sólo hablar de éste), confrontándolo con las disposiciones jurídicas invocadas por el accionante, así como con las razones en que fundaba su violación, para lo cual bien podía acudirse directamente a la jurisdicción mediante el contencioso electoral. Esa similitud experimentó recientemente una modificación sustancial, pues si bien el proceso electoral continúa siendo una acción pública y por ende susceptible de ser

adelantada a instancia de cualquier persona, en virtud a que el sujeto activo de la relación jurídico-procesal no requiere ninguna legitimación, con la enmienda introducida a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2009 se incorporó como ingrediente previo para poder acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo demandando la nulidad de los actos electorales, el cumplimiento del siguiente requisito de procedibilidad: “Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: ……………… 7.- Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley. (Adicionado A.L. 01/2009 Art. 8) Parágrafo. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” De la norma anterior se desprende que desde la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009, la admisibilidad de las demandas electorales quedó atada al previo agotamiento de ese requisito de procedibilidad, sin el cual el operador jurídico no puede dar paso a ese acto procesal ni darle impulso, puesto que el mismo se constituyó, por voluntad del constituyente, en presupuesto de la acción. Dicho requisito se hace exigible frente a de todos los fenómenos que de tiempo

atrás ha venido identificando la jurisprudencia de la Sección Quinta como constitutivos de causal de nulidad, tales como la suplantación, la trashumancia, la doble votación, la votación en lugar de personas fallecidas, la violencia, en fin todas aquellas anomalías que se han ido tipificando al amparo de las causales de nulidad consagradas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 223 del C.C.A. (Mod. Ley 96/1985 Art. 65 y Ley 62/1988 Art. 17), precepto que literalmente dice: “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia.

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación.

3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden.

………………

6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición.

Así las cosas, bajo la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009 es requisito sine qua non que todo aquel que pretenda formular una acción electoral, basado en irregularidades ocurridas durante el proceso de votación y de escrutinio, constitutivas de causales de nulidad objetiva, las ventile previamente ante “la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”, esto es que esas anomalías se pongan en conocimiento de la autoridad electoral respectiva. Su acreditación junto con la demanda sólo puede darse a través de anexar a la misma los actos o decisiones administrativas, diferentes al acto de elección, que hayan sido proferidos por la autoridad electoral para desatar esas peticiones. Como la necesaria ventilación previa de las irregularidades en las votaciones y en los escrutinios conduce a la expedición de decisiones administrativas por parte de las autoridades electorales, es preciso que con el acto de elección también se demanden esos pronunciamientos, individualizándolos con toda precisión; y, en el evento que los mismos hayan sido objeto de impugnación en sede administrativa, igualmente deberá accionarse contra lo resuelto al desatar el respectivo recurso, ya que no podría abordarse su examen de legalidad sin que haya integrado el petitum de la demanda, debido a que de otra forma se desconocería el principio de la justicia rogada, así como garantías constitucionales vitales para el demandado como su derecho a la defensa. Ese requisito de procedibilidad resulta exigible por el carácter normativo de la Constitución, contenido en su artículo 4 al decir que es “norma de normas”, de suerte que la misma tiene aplicación directa y no se subordina a la existencia de

otra norma jurídica de rango inferior. Además, el Consejo Nacional Electoral adoptó algunas medidas para que los interesados pudieran solicitar el agotamiento del mencionado requisito, como son: 1.- La Resolución 0552 del 10 de marzo de 2010 “Por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, expedida en ejercicio de las facultades conferidas en los numerales 31, 42, 63 y 84 del artículo 265 de la Constitución, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009, que a la letra dice: 1 Este precepto dice: “3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes.”. 2 Esta norma consagra: “4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados.”. 3 Esta disposición consigna: “6. Velar… por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.”. 4 Su tenor literal es el siguiente: “8. Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar.”. “Artículo Noveno.- De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución, en cualquier momento de los escrutinios podrán presentarse reclamaciones por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, siempre que no se haya procedido a la declaración de elección.

Para tal efecto, las solicitudes que se presenten deberán cumplir estrictamente, los siguientes requisitos, so pena de rechazo in limine, en decisión que no será susceptible de recurso: 1.- Presentarse por escrito por los candidatos; por los Partidos, Movimientos Políticos, Movimientos Sociales o Grupos Significativos de Ciudadanos que postularon los postularon, o por sus apoderados. 2.- Nombres y apellidos del solicitante y de su apoderado, si es el caso, indicando documento de identidad, dirección, teléfono. 3.- Estado en que se encuentra el escrutinio, autoridad que lo realiza. 4.- El objeto de la petición. 5.- Los fundamentos de derecho de la petición. Deberán indicarse las normas violadas y el concepto de la violación de las mismas. 6.- Los fundamentos de hecho en que se fundamenta la petición. 7.- Pruebas que pretende hacer valer. 8.- Relación de documentos que se acompañan. 9.- Firma del peticionario. Estas solicitudes serán tramitadas, en tanto les llegue, por los escrutadores competentes para hacer la declaración de elección, quienes podrán decretar, de oficio o a solicitud de partes, las pruebas pertinentes. Mientras éstas se practican, siempre que no haya otros asuntos pendientes, el escrutinio quedará suspendido. En esta actuación no será viable la prueba testimonial. La decisión será susceptible de los recursos de ley.” 2.- La Resolución 1480 del 3 de julio de 2010 “Por la cual se modifica el numeral primero del artículo 9º de la Resolución 0552 de 2010”, dejando esa disposición en los siguientes términos: “ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR el inciso primero y el numeral

primero del artículo NOVENO de la Resolución No. 0552 de 2010, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva; por consiguiente quedarán así: ‘De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución, en cualquier momento de los escrutinios podrán presentarse solicitudes por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, siempre que no se haya procedido a la declaración de elección. Para tal efecto, las solicitudes que se presenten deberán cumplir estrictamente, los siguientes requisitos, so pena de rechazo in limine, en decisión que no será susceptible de recurso: 1.- Presentarse por escrito, por cualquier ciudadano.’” De acuerdo con lo anterior, para solucionar las irregularidades presentadas durante las votaciones y los escrutinios, los interesados disponían tanto del texto constitucional que introdujo el requisito de procedibilidad para el proceso electoral, como del mecanismo establecido por el Consejo Nacional Electoral a través de las anteriores resoluciones. Es decir, los instrumentos jurídicos estaban al alcance de los interesados y de ellos se han debido valer si querían acudir a esta jurisdicción a demandar una elección por voto popular. Ahora, como se trata de un requisito que debe cumplirse en sede administrativa durante los procesos de votación y escrutinio, y cuya acreditación debe darse junto con la formulación de la demanda respectiva, su inobservancia conduce necesariamente al quebrantamiento del debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional, el cual aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, ya que además de desconocerse la voluntad del constituyente, se estaría

omitiendo parte del procedimiento incorporado por el Acto Legislativo 01 de 2009 para conjurar las irregularidades suscitadas en las votaciones y en los escrutinios, y para habilitar, de paso, el acceso a la administración de justicia en materia del contencioso electoral. Dicha omisión conlleva a la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282 de 1989 Art. 1 num. 80), según la cual el proceso es nulo en todo o en parte “Cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”, la cual debe entenderse no tanto como la naturaleza mismo del proceso escogido, esto es que debiéndose adelantar un proceso especial se siguió la cuerda del proceso ordinario, sino como la alteración de ese procedimiento en uno de sus componentes sustanciales, que como en este caso es el requisito de procedibilidad constitucionalmente establecido para poder acceder al contencioso electoral. Ahora bien, examinando la demanda observa el Despacho que con la misma se denuncian algunas irregularidades en el proceso de elección y de votación en distintos municipios del departamento de Norte de Santander, relativas a falsificación de los resultados electorales al pasarlos de un formulario a otro, derivados según lo indica la parte actora, de la manipulación de los documentos electorales porque “se perdió la cadena de custodia” en muchos de esos casos. Dado lo anterior, es claro que el actor tenía la carga de acreditar con la demanda el agotamiento previo del requisito de procedibilidad establecido en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2009,

frente a cada una de las irregularidades denunciadas durante ese proceso electoral y que tengan carácter objetivo. Sin embargo, y pese a que expresamente dice el actor en el hecho 7º de la demanda que a través de su apoderado “hizo unas reclamaciones electorales ante la Comisión Escrutadora Departamental del departamento (sic) de Norte de Santander, con lo cual se agotó el requisito de procedibilidad consagrado en el Código Contencioso Administrativo (sic)”, es lo cierto que con ninguno de los documentos aportados con la demanda se puede dar por satisfecho ese presupuesto, en virtud a que aparte del acto de elección acusado solamente se acompañó copia del Acta General de Escrutinio Departamental (fls. 11 a 137), carente de mérito probatoria porque según la constancia allí impuesta por la Notaría Segunda de Cúcuta la confrontación se hizo con “COPIA SIMPLE que he tenido a la vista”. Además, con la copia de la Resolución 1422 del 30 de junio de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, tampoco se acredita el requisito de procedibilidad porque no viene autenticada y porque según la parte actora las solicitudes se presentaron ante la Comisión Escrutadora Departamental y no ante ese órgano. La no acreditación del requisito examinado se reafirma con el hecho que en ninguna de las pretensiones de la demanda se pidió la nulidad de esas decisiones administrativas, frente a las cuales tampoco se invocaron normas jurídicas violadas ni se desarrolló el respectivo concepto de violación. Lo anterior inexorablemente lleva a declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado

a partir del auto inadmisorio de la demanda fechado el 17 de agosto de 2010, inclusive, puesto que lo procedente en ese momento era verificar el cumplimiento del señalado requisito de procedibilidad, lo que no se hizo pues como se podrá notar, la demanda se admitió con dicha providencia sin que en este caso se hubiera acatado lo dispuesto por el constituyente. En definitiva, se declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir del mencionado auto, inclusive, y se ordenará que, una vez ejecutoriada esta decisión, se reponga la actuación con sujeción a lo prescrito en las disposiciones jurídicas aquí invocadas.

Precisión final: Esta providencia es suscrita únicamente por la ponente, en acatamiento a lo prescrito en el artículo 61 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, mediante el cual se adicionó el artículo 146A al Código Contencioso Administrativo, puesto que según dicho precepto “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por… el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”, sin que para esta caso quepa ninguna de las excepciones allí contempladas (Art. 181 numerales 1, 2 y 3 C.C.A.).

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: Primero.- Declarar, de oficio, la Nulidad de todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, fechado el diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010).

Segundo.- Ordenar a la Secretaría que una vez ejecutoriada esta providencia, vuelva el proceso al Despacho para reponer la actuación anulada.

NOTIFIQUESE

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Consejera de Estado