CE-11001-03-28-000-2010-00067-00_20100916-2010

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no advertirse una manifiesta infracción de las normas enunciadas Si bien el estudio de la petición de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de un acto administrativo ocurre de manera análoga a como debe juzgarse la legalidad del mismo en el contexto de un fallo jurisdiccional, puesto que se surte mediante la confrontación del acto con las normas jurídicas invocadas por el actor, existe un elemento distintivo que hace más severo dicho examen en la fase incipiente del proceso judicial, ya que al operador jurídico sólo se le permite ordenar esa medida cautelar ante la “manifiesta infracción” de cualquiera de las disposiciones señaladas. Así, la violación al ordenamiento jurídico debe aparecer evidente a los ojos del juzgador, debe bastarle la confrontación del acto con las respectivas disposiciones sin que tenga que acudir a razonamientos o disquisiciones de la profundidad que de ordinario se requieren en todos los fallos, ya que de ser así, la medida no podría acogerse por ser ese un signo importante de la complejidad del planteamiento. (…). Una vez revisados los argumentos formulados por el accionante, de cara a los estrictos elementos que han de presentarse para que esta jurisdicción acceda a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto electoral demandado, colige la Sala que la solicitud no es de recibo. La razón es que para establecer el ámbito de configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, no basta con acudir a su tenor literal, pues para ello hay que precisar el efecto que sobre la misma tienen los dos últimos incisos del

artículo 179 en mención, los cuales permitirán determinar si el ejercicio de autoridad por parte de un alcalde inhabilita a su pariente para postularse como aspirante a la Cámara de Representantes por la circunscripción departamental en la que está contenido el referido municipio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 5 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00067-00

Actor: ORLANDO JESÚS ARREGOCES ARIZA

Demandado: REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR MAGDALENA –

LIBARDO ENRIQUE GARCÍA GUERRERO 2010-2014

Corregida la demanda de la referencia, se decide sobre su admisibilidad y la petición de suspensión provisional que con la misma se formula, previas las siguientes, Consideraciones de la Sala 1.- Caducidad de la Acción: Examinada la demanda se advierte que su presentación ocurrió oportunamente, dentro del término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304/1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, puesto que el Acuerdo No. 12, mediante el cual se declaró la elección del Sr. Libardo Enrique García Guerrero

como Representante a la Cámara por la Circunscripción Territorial del Magdalena, se expidió el 19 de julio de 2010 por el Consejo Nacional Electoral, de modo que el término para formular la acción electoral expiraba el 18 de agosto de 2010, pero como la demanda fue allegada a la Oficina de Correspondencia de esta Corporación el 13 de agosto del mismo año, su presentación fue en tiempo, como ya se dijo. 2.- Aptitud Formal de la Demanda: La demanda formulada por el ciudadano Orlando Jesús Arregoces Ariza satisface las exigencias previstas en los artículos 137, 138 y 139 del C.C.A., como quiera que: (i) Están debidamente identificadas las partes; (ii) el objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la nulidad parcial del Acuerdo No. 12 de 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral para declarar la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Territorial del Magdalena, entre ellos el señor Libardo Enrique García Guerrero; (iii) los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada; (iv) en acápite aparte igualmente se invocaron las normas supuestamente violadas, así como las razones de su violación; (v) la petición de pruebas igualmente se discriminó; y, (vi) la demanda cuenta con los anexos legalmente requeridos. 3.- Competencia: Esta Sección tiene competencia para conocer de la presente demanda de nulidad electoral en única instancia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 3 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la

Ley 446 de 1998 artículo 36, en armonía con lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se impugna el acto de elección del señor Libardo Enrique García Guerrero como Representante a la Cámara por el Magdalena, período 2010-2014. 4.- Suspensión Provisional: Con la demanda, pero en escrito aparte, se pidió la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 12 de 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral para declarar la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Territorial del Magdalena, incluido el señor Libardo Enrique García Guerrero, por el período 2010-2014. La medida se fundamenta en que el señor Libardo Enrique García Guerrero, fue elegido como Representante a la Cámara del Magdalena (2010-2014), pese a ser hijo del señor Libardo Sucre García Nassar, Alcalde Municipal de Fundación – Magdalena, y por ello estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política: “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. (…) Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba

efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” Ahora, para determinar si es de recibo la solicitud de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Acuerdo No. 12 de 19 de julio de 2010, en lo que respecta al Representante a la Cámara Sr. Libardo Enrique García Guerrero, recuerda la Sala que la medida solamente resulta viable si se dan los presupuestos señalados en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, a saber: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (Resalta la Sala) Si bien el estudio de la petición de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de un acto administrativo ocurre de manera análoga a como debe juzgarse la legalidad del mismo en el contexto de un fallo jurisdiccional, puesto que se surte mediante la confrontación del acto con las normas jurídicas invocadas por el actor, existe un elemento distintivo que hace más severo dicho examen en la fase incipiente del proceso judicial, ya que al operador jurídico sólo

se le permite ordenar esa medida cautelar ante la “manifiesta infracción” de cualquiera de las disposiciones señaladas. Así, la violación al ordenamiento jurídico debe aparecer evidente a los ojos del juzgador, debe bastarle la confrontación del acto con las respectivas disposiciones sin que tenga que acudir a razonamientos o disquisiciones de la profundidad que de ordinario se requieren en todos los fallos, ya que de ser así, la medida no podría acogerse por ser ese un signo importante de la complejidad del planteamiento. Una vez revisados los argumentos formulados por el accionante, de cara a los estrictos elementos que han de presentarse para que esta jurisdicción acceda a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto electoral demandado, colige la Sala que la solicitud no es de recibo. La razón es que para establecer el ámbito de configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, no basta con acudir a su tenor literal, pues para ello hay que precisar el efecto que sobre la misma tienen los dos últimos incisos del artículo 179 en mención, los cuales permitirán determinar si el ejercicio de autoridad por parte de un alcalde inhabilita a su pariente para postularse como aspirante a la Cámara de Representantes por la circunscripción departamental en la que está contenido el referido municipio. Además, por la redacción misma de la causal de inhabilidad, el actor tendría que probar desde ya y para poder valorar si la violación de la ley es manifiesta, tanto el parentesco de padre e hijo entre el Alcalde de Fundación y el demandado, como la

condición de alcalde de ese municipio por parte del Sr. Libardo Sucre García Nassar, nada de lo cual se acreditó porque el registro civil a folio 11 y el acta de posesión de folios 13 a 15, figuran en copia informal, documentos que tampoco pueden pedirse anticipadamente porque el artículo 152 del C.C.A. es claro en exigir que los mismos deben ser “aducidos con la solicitud” (num. 2°). Queda evidenciado con lo anterior, que la medida precautelativa solicitada con la demanda no es procedente al no estar dados los presupuestos fijados con el artículo 152 del C.C.A., y que en cambio debe darse curso a la demanda por su aptitud formal y oportunidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL presentada por el señor ORLANDO JESÚS ARREGOCES ARIZA contra el Acuerdo No. 12 de 19 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto a la elección del Representante a la Cámara por la Circunscripción Territorial del Magdalena, Señor LIBARDO ENRIQUE GARCÍA GUERRERO, para un período de 4 años. En consecuencia, se dispone: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Procurador Delegado ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A.

3.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Sr. LIBARDO ENRIQUE GARCÍA GUERRERO, Representante a la Cámara por la Circunscripción Territorial del Magdalena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO – Debe surtirse igualmente frente a la entidad que produjo el acto de elección En mi criterio tal auto admisorio debió incluir en su parte resolutiva, pero no lo hizo, la orden a la Secretaría de la Sección Quinta de comunicar a la entidad o a la autoridad pública que produjo el acto que se acusa, en este caso al Consejo Nacional Electoral, sobre la aceptación de la demanda. Si bien esta comunicación no es un requisito de naturaleza legal en estricto sentido, como quiera que la regulación vigente del proceso contencioso electoral únicamente erige como demandado en esta clase de juicio al elegido o al nombrado, (…) por lo que se ha asumido tradicionalmente y, por regla general en el precedente, que no existe deber legal de enterar de la iniciación del proceso a la autoridad que produjo el

acto, lo cierto es que el interés en la defensa de la legalidad de éste no sólo recae en aquel ciudadano a quien se nombró o eligió, sino también en la autoridad pública que declaró esa elección o que efectuó el nombramiento. (…). De esta manera, es evidente que ostenta un claro interés en demostrar que su ejercicio de autoridad desarrollado en el trámite previo y traducido en el nombramiento o elección efectuados, estuvo acorde con la Constitución y la Ley. Más aún todavía, en variadas ocasiones la causal de nulidad que se endilga al acto acusado es ajena al nombrado o al elegido como quiera que concierne a vicios inherentes a la autoridad que lo expidió. (…). En estos casos, cierta e indiscutiblemente, la autoridad pública que produjo el nombramiento o declaró la elección es quien realmente está en capacidad de asumir la defensa de la legalidad del acto, luego no enterarla de la iniciación del proceso podría llegar a representar una omisión en el debido proceso frente al componente derecho de defensa para ambos: elegido o nombrado y autoridad pública declarante de la elección o nominadora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00067-00

Actor: ORLANDO JESÚS ARREGOCES ARIZA

Demandado: REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR MAGDALENA –

LIBARDO ENRIQUE GARCÍA GUERRERO 2010-2014

Referencia: Electoral única instancia. Auto admisorio de demanda. Resuelve sobre suspensión provisional.

A continuación explico el único motivo que constituye la razón por la que consideré necesario aclarar mi voto en cuanto al contenido del auto de la referencia, aprobado unánimemente por la Sala, sin reparos excepto el que aquí planteo. Este auto admite la demanda de nulidad electoral que fue instaurada contra el acto de que declaró la elección de Representantes a la Cámara por la circunscripción del Magdalena para el periodo constitucional 2010 – 2014, y niega la suspensión provisional de los efectos de éste. El acto corresponde al Acuerdo No. 12 del 19 de julio de 2001, proferido por el Consejo Nacional Electoral. En mi criterio tal auto admisorio debió incluir en su parte resolutiva, pero no lo hizo, la orden a la Secretaría de la Sección Quinta de comunicar a la entidad o a la autoridad pública que produjo el acto que se acusa, en este caso al Consejo Nacional Electoral, sobre la aceptación de la demanda. Si bien esta comunicación no es un requisito de naturaleza legal en estricto sentido, como quiera que la regulación vigente del proceso contencioso electoral únicamente erige como demandado en esta clase de juicio al elegido o al nombrado, en atención a lo que prevé el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se ha asumido tradicionalmente y, por regla general en el precedente, que no existe deber legal de enterar de la iniciación del proceso a la

autoridad que produjo el acto, lo cierto es que el interés en la defensa de la legalidad de éste no sólo recae en aquel ciudadano a quien se nombró o eligió, sino también en la autoridad pública que declaró esa elección o que efectuó el nombramiento. Ello es así en tanto que esa elección o nombramiento fue el resultado de un proceso en el cual intervino no sólo el interesado en alcanzar su designación con su postulación o inscripción, a quien correspondió acreditar las condiciones y requisitos generales de elegibilidad, ausencia de inhabilidades, así como también los específicos del cargo según corresponda, sino que además, por obvias razones, en tal trámite participó activamente la autoridad pública que ejerció la facultad nominadora (tratándose de nombramientos) o que cumplió la potestad de adelantar el proceso de elección y de declarar ésta. En el ejercicio de esa función que es eminentemente reglada, debió la autoridad designante observar una normatividad y un procedimiento, así como actuar en el transcurso de todo el trámite, con estricta sujeción a los parámetros señalados por el ordenamiento jurídico. De esta manera, es evidente que ostenta un claro interés en demostrar que su ejercicio de autoridad desarrollado en el trámite previo y traducido en el nombramiento o elección efectuados, estuvo acorde con la Constitución y la Ley. Más aún todavía, en variadas ocasiones la causal de nulidad que se endilga al acto acusado es ajena al nombrado o al elegido como quiera que concierne a vicios inherentes a la autoridad que lo expidió, por ejemplo frente a su competencia, o a irregularidades acaecidas en el trámite ya de un concurso

público para la provisión de empleos o en un proceso electoral v. gr. en la votación o en el escrutinio. En estos casos, cierta e indiscutiblemente, la autoridad pública que produjo el nombramiento o declaró la elección es quien realmente está en capacidad de asumir la defensa de la legalidad del acto, luego no enterarla de la iniciación del proceso podría llegar a representar una omisión en el debido proceso frente al componente derecho de defensa para ambos: elegido o nombrado y autoridad pública declarante de la elección o nominadora. Considero entonces sensato y prudente, desde el punto de vista garantista, en especial para el elegido o el nombrado, cuyo acto de tal se controvierte, que a la autoridad que declaró la elección o que produjo el nombramiento se le informe, mediante comunicación, de lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda, para que si lo cree conveniente, concurra al proceso al menos en calidad de interesado en sus resultas, interviniendo en defensa de la legalidad del acto. Contribuye a reforzar esta consideración el hecho de que podría no resultar incompatible con la naturaleza especial del contencioso electoral, sino, por el contrario, concordante y complementario, respecto del contenido del auto admisorio de la demanda, dar aplicación a lo que dispone el artículo 150 ibídem en cuanto a notificar personalmente esta providencia al representante legal de la entidad pública, autoridad que en el contencioso electoral si bien no es la demandada, en todo caso, al menos nominalmente, está presente en este proceso, puesto que fue quien produjo el acto acusado.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado