CE-11001-03-28-000-2010-00087-00_20101111-2010

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó la demanda / CORTE CONSTITUCIONAL – Controles que ejerce como guardiana de la Constitución Política / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No aplica frente al requisito de procedibilidad exigido en el proceso de nulidad electoral por tratarse de una norma de rango constitucional / RECHAZO DE LA DEMANDA - Al no haber sido corregida conforme se solicitó [L]as razones aducidas por el suplicante se concentran en afirmar que el requisito de procedibilidad adoptado mediante el artículo 8 del Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 2009, por medio del cual se adicionó un numeral al artículo 237 Constitucional, debe inaplicarse por inconstitucional, debido a que, en su opinión, su puesta en vigencia impide el ejercicio directo de la acción electoral, ya que con ello afecta el pleno goce de derechos fundamentales (…). Así las cosas, lo debatido alberga el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la excepción de inconstitucionalidad frente a normas de rango igualmente constitucional? (…). [L]a excepción de inconstitucionalidad no resulta procedente frente a una disposición de rango igualmente constitucional, sin importar el mecanismo jurídico que se haya empleado para su producción, en atención a que ese control difuso es necesariamente vertical, sin posibilidad alguna de que pueda hacerse en forma horizontal, ya que si esta última posibilidad está proscrita incluso para la Corte Constitucional en las demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, salvo por vicios de procedimiento en su formación (Art. 241

num. 1 C.P.), con mayor razón debe afirmarse que ello no es posible para las demás autoridades públicas, quienes, se insiste, sólo pueden inaplicar una ley o cualquier otra norma jurídico, si la incompatibilidad con la norma de normas es vertical. Según los anteriores planteamientos es claro para la Sala que la excepción de inconstitucionalidad alegada por el accionante, respecto del requisito de procedibilidad implementado por el Congreso de la República para el proceso electoral, cuando se trate de irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, a través del Acto Legislativo 01 de 2009, no es de recibo, debido a que el interesado procura un proceso de confrontación entre normas de la misma jerarquía constitucional, lo cual no está permitido en el ordenamiento superior. (…). [E]l auto suplicado será confirmado, en atención a que el recurrente planteó la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma de rango constitucional (Acto Legislativo 01/2009), olvidando que la incompatibilidad prevista en el artículo 4º Superior debe verificarse en el plano vertical y no en el horizontal; e igualmente porque el demandante no corrigió todos los defectos que oportunamente le señaló la Consejera ponente con auto del 20 de septiembre de 2010 y porque la determinación de los casos relativos al 2º cargo se hizo una vez cumplida la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00087-00

Actor: WILLIAM DE JESÚS ORTEGA ROJAS

Demandado: SENADORES DE LA REPÚBLICA Asunto: Recurso Ordinario de Súplica Deciden los demás integrantes de la Sección el Recurso Ordinario de Súplica interpuesto por el actor contra el auto signado el 7 de octubre de 2010, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia.

Auto Recurrido Es el fechado el 7 de octubre de 2010, mediante el cual se rechazó la demanda y se ordenó su devolución, junto con sus anexos, sin necesidad de desglose. Así lo determinó tras exponer argumentos que en síntesis dicen: Que con auto del 1º de septiembre de 2010 se inadmitió la demanda para que en demandas separadas se formularan las pretensiones dirigidas a anular, de una parte, la Resolución 754 del 9 de abril de 2010 “Por la cual se adopta el protocolo de revisión de escrutinios”, expedida por el Consejo Nacional Electoral, y de otra, la Resolución 1787 del 18 de julio de 2010, expedida por el mismo órgano para declarar la elección de Senadores de la República (2010-2014). Que con auto del 20 de septiembre de 2010 se tuvo por desistida la pretensión

anulatoria frente a la Resolución 754 del 9 de abril del mismo año, y en consecuencia se examinó la conformidad formal de la demanda respecto de la pretensión electoral, lo cual dio lugar a señalar, entre otros, el defecto de no haberse aportado los escritos mediante los cuales se solicitó a las autoridades electorales el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del numeral 7 del artículo 237 de la Constitución. Que si bien el actor quiso superar ese defecto formal aduciendo “que estoy haciendo uso de reclamaciones presentadas por ciudadanos del común donde se entiende por agotada la vía gubernativa de las mesas que estoy solicitando”, ello no podía aceptarse porque: a.) No aportó las solicitudes y reclamaciones mencionados en varios hechos de la demanda como presentados por él, como candidato, o por su apoderado, y que sirven de sustento a las causales de nulidad alegadas; b.) Las reclamaciones citadas en el hecho 2.42, que según el actor tampoco fueron atendidas por los escrutadores nacionales, no se allegaron, y c.) Pese a aquélla afirmación del actor, esas reclamaciones y solicitudes no se anexaron, sin que ni siquiera hubieran sido identificados esos ciudadanos. Por último, argumentó la Consejera ponente: “Si bien es cierto se adjunta copia de algunas resoluciones que profirió el Consejo Nacional Electoral, del contenido de tales actos no es posible determinar que las reclamaciones y solicitudes de las que se ocuparon esos actos tengan correspondencia o relación con las irregularidades que en la demanda se proponen como cargos contra el acto de elección.” Fundamentos del Recurso

Empieza señalando el recurrente que el requisito de procedibilidad implementado a través del Acto Legislativo 01 de 2009 “contiene una clara discordancia con los Derechos Fundamentales a la igualdad…, debido proceso… y Acceso a la Administración de Justicia…”. Pide se aplique la Excepción de Inconstitucionalidad frente a dicho requisito, basándose en que con ello se restringen sus derechos fundamentales y se desconoce el carácter público del proceso electoral, para el cual sólo es menester alegar, sustentar y demostrar la ocurrencia de alguna causal de nulidad, dado que a este proceso especial se puede acudir directamente. Además, adujo: “Es por ello que esta norma modificatoria del Art. 237 de la Carta Magna no solo va en contravía de las disposiciones constitucionales antes referidas, sino que genera todo un caos jurídico, pues de esta forma está reformando la Ley Electoral y el mismo Código Contencioso Administrativo al hacer que sea la Jurisdicción que ahora conozca en sede judicial acerca de la procedencia o no de causales de reclamación para solicitar la nulidad del acto acusado. Honorables Magistrados, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada por lo que el análisis debe circunscribirse a los hechos, normas y concepto de violación expuestos en la demanda que se constituyen en el marco de litis, como hizo el suscrito, bajo las causales de nulidad de que trata la norma Contenciosa Administrativa, bajo los mismos derechos que como se ha dicho tienen los demás ciudadanos colombianos por mandato expreso de la norma superior y de lo cual el suscrito reclama una decisión de fondo, no pudiéndose dar prevalencia

a una norma de carácter procesal plasmada en la Constitución, que reforma prácticamente las disposiciones del C. Electoral y Contencioso Administrativo – Art. 227, que va en perjuicio de derechos Fundamentales como el debido proceso e igualdad, en coexistencia con el de acceso a la administración de justicia.” Consideraciones de la Sala Una vez acatado lo dispuesto en auto del 1º de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó al actor “separ[ar] las pretensiones de nulidad de cada acto en demandas diferentes que se someterán a nuevo reparto”, la demanda que en consecuencia radicó el actor el 13 de septiembre de 2010 (fls. 62 a 87), se inadmitió por la Consejera ponente con auto del 20 de septiembre siguiente, debido a que: i) No se aportaron los escritos mediante los cuales se sometió a consideración de la respectiva autoridad electoral las inconformidades constitutivas de nulidad, encaminados a agotar el requisito de procedibilidad (C.P. Art. 237.7 parágrafo); ii) Debían demandarse junto al acto de elección, los actos administrativos proferidos por las autoridades electorales para agotar el requisito de procedibilidad y para despachar las reclamaciones interpuestas, con las que se esté en desacuerdo, de todo lo cual debía aportarse copia auténtica, y iii) Debía anexarse copia auténtica de los formularios E-24 y E-26 mencionados en la pretensión tercera.

Frente a esos requerimientos el demandante radicó en la Secretaría un escrito el 30 de septiembre de 2010 (fl. 123), mediante el cual aportó copia auténtica de las Resoluciones 1771, 1774, 1775, 1778, 1780, 1781, 1783, 1785, 1786 y 1787 de 2010, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, así como copia auténtica de los formularios E-24 y E-26 emanados de la misma entidad. En cuanto a las copias que se le pidieron respecto de las solicitudes formuladas para agotar el requisito de procedibilidad y para tramitar las distintas reclamaciones, no las allegó y en cambio dijo: “…estoy haciendo uso de reclamaciones presentadas por ciudadanos del común donde se entiende por agotada la vía gubernativa de las mesas que estos (sic) solicitando.”. Además, ninguna modificación hizo a la demanda para incluir en su petitum, como objeto de nulidad, las resoluciones mencionadas al inicio de este párrafo. Examinado lo anterior, encuentra la Sala que los planteamientos del recurrente no son de recibo y que, en cambio, existen varias razones para confirmar el auto suplicado. En primer lugar, las razones aducidas por el suplicante se concentran en afirmar que el requisito de procedibilidad adoptado mediante el artículo 8 del Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 20091, por medio del cual se adicionó un numeral al artículo 237 Constitucional, debe inaplicarse por inconstitucional, debido a que, en su opinión, su puesta en vigencia impide el ejercicio directo de la acción electoral, ya que con ello afecta el pleno goce de derechos fundamentales como la

igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Así las cosas, lo debatido alberga el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la excepción de inconstitucionalidad frente a normas de rango igualmente constitucional? Para absolver el anterior interrogante es preciso que la Sala parta por retomar lo prescrito en el artículo 4º Superior, según el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Aquí se encuentra el carácter normativo que, desde la Constituyente de 1991, se le confirió a la Constitución Política, por virtud del cual todo el ordenamiento jurídico interno sólo resulta legítimo y conforme al ordenamiento superior, en la medida que sus dictados no riñan ni con la parte axiológica ni con la parte orgánica de la Constitución. Como la Constitución es, hoy por hoy, norma de normas, es claro que dentro de la jerarquía normativa que se maneja internamente, ella es la norma superior, y cualquiera otra norma de rango inferior, no puede oponérsele expresa ni tácitamente, pues de ese modo se atentaría contra la soberanía normativa que ese texto tiene, con las consiguientes implicaciones que ello podría acarrear frente a derechos de todo tipo, como podrían ser los objetivos y los subjetivos. Así, para evitar el desconocimiento de esa supremacía jerárquica, la Constitución ha previsto un control mixto sobre las normas de rango inferior, presentándose de una parte el control concentrado, propio o de competencia de la Corte

1 La norma en cuestión enseña: “Artículo 8º.- (Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 3259 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:) Artículo 8°. El artículo 237 de la Constitución Política tendrá un nuevo numeral, así: “7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley. PARÁGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.”. Constitucional como “guard[iana] de la integridad y supremacía de la Constitución”, que se ejerce bajo las distintas funciones enlistadas en el artículo 241 Superior; y de otra parte el control difuso, a cargo de todas las autoridades públicas, jurisdiccionales o no, ejercido no bajo la forma de una demanda, sino de manera excepcional, pues lo que corresponde a los funcionarios públicos, cuando constaten la oposición de una norma jurídico de rango inferior respecto de una de estirpe constitucional, es inaplicarla para el caso concreto, con lo que se entiende que la misma sigue vigente en el mundo jurídico para el resto de circunstancias, pues su expulsión de ese ámbito sólo concierne a la Corte Constitucional. Ahora, la base fundamental de ese control difuso, que se ejerce bajo el

mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad, está en que el proceso de confrontación se surte entre la norma jerárquicamente inferior y el ordenamiento constitucional, pues así lo establece el propio artículo 4º al decir que la incompatibilidad debe producirse entre “la Constitución y la ley u otra norma jurídica”; expresión de la que evidentemente se desprende que la ley y las otras normas jurídicas no pueden tomarse en sentido material, como para considerar allí comprendidas las disposiciones constitucionales, sino que deben entenderse en sentido formal, por ser la hermenéutica que mejor se ajusta al control difuso y por supuesto a la lógica. Así, la excepción de inconstitucionalidad no resulta procedente frente a una disposición de rango igualmente constitucional, sin importar el mecanismo jurídico que se haya empleado para su producción, en atención a que ese control difuso es necesariamente vertical, sin posibilidad alguna de que pueda hacerse en forma horizontal, ya que si esta última posibilidad está proscrita incluso para la Corte Constitucional en las demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, salvo por vicios de procedimiento en su formación (Art. 241 num. 1 C.P.), con mayor razón debe afirmarse que ello no es posible para las demás autoridades públicas, quienes, se insiste, sólo pueden inaplicar una ley o cualquier otra norma jurídico, si la incompatibilidad con la norma de normas es vertical. Según los anteriores planteamientos es claro para la Sala que la excepción de inconstitucionalidad alegada por el accionante, respecto del requisito de procedibilidad implementado por el Congreso de la República para el proceso electoral, cuando se trate de irregularidades en el proceso de votación y en el

escrutinio, a través del Acto Legislativo 01 de 2009, no es de recibo, debido a que el interesado procura un proceso de confrontación entre normas de la misma jerarquía constitucional, lo cual no está permitido en el ordenamiento superior, según se explicó arriba. En segundo lugar, porque aunque con auto del 20 de septiembre de 2010, se inadmitió la demanda corregida porque i) no se aportaron las solicitudes encaminadas a agotar el requisito de procedibilidad o las relativas a reclamaciones formuladas ante autoridades electorales, ii) no se demandaron, junto al acto de elección, los actos administrativos proferidos por esas autoridades para resolver las aludidas peticiones, de los cuales debía anexarse copia auténtica, y iii) no se allegó copia auténtica de los formularios E-24 y E-26 demandados; es claro que con el escrito presentado por el demandante el 30 de septiembre anterior no se corrigieron todos los defectos señalados. Así ocurrió, puesto que el accionante se abstuvo de allegar las solicitudes presentadas durante los escrutinios para agotar el requisito de procedibilidad, así como las alusivas a las reclamaciones que mencionó en su demanda, que guardaran relación con los actos administrativos aportados en copia auténtica con la misma finalidad. Lo anterior resultaba necesario porque, por ejemplo, en la Resolución 1780 del 18 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, que fue aportada en copia auténtica y en la que expresamente se declaró agotado el requisito de procedibilidad, el accionante no figura mencionado

como uno de los reclamantes o solicitantes; además, porque en dicho documento no está determinado un solo caso o irregularidad, solamente se mencionan los fenómenos o casos de falsedad, pero sin hacer mención exacta a las mesas de votación donde se pudieron presentar, lo cual tampoco se suple con la referencia que en algunos apartes se hace al Anexo 1, porque el mismo no fue allegado al proceso por el demandante como era su deber. Tampoco se acató el auto del 20 de septiembre de 2010, en la parte que ordenó modificar el petitum de la demanda, para incluir como objeto de la acción y junto al acto de elección, “los actos que resolvieron las solicitudes presentadas para agotar el requisito de procedibilidad”, ya que el escrito radicado el 30 de septiembre de 2010 con tal fin (fl. 123), nada dijo sobre el particular. Además, aunque en la pretensión primera de la demanda corregida, radicada el 13 de septiembre de 2010, se demandó la nulidad de la Resolución 1787 del 18 de julio de 2010 –acto de elección de Senadores-, “ASÍ COMO TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y RESOLUCIONES MODIFICATORIOS Y ACLARATORIOS DE LAS MISMAS, EXPEDIDAS POR LOS MAGISTRADOS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL” (fl. 62), no admite la Sala que esta formulación permita tener por satisfecho el requisito de demandar las Resoluciones 1771, 1774, 1775, 1778, 1780, 1781, 1783, 1785, 1786 y 1787 de 2010, expedidas por el Consejo

Nacional Electoral, allegadas con el escrito del 30 de septiembre de 2010 para corregir la demanda, pues a todas luces se trata de un petitum vago e impreciso, que desatiende el postulado de la individualización del acto acusado, exigido formalmente en el artículo 229 del C.C.A. Y, en tercer lugar, porque algunas de las irregularidades denunciadas con la demanda fueron efectivamente concretadas cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción electoral. En efecto, con la demanda inicialmente presentada el 17 de agosto de 2010 (fls. 24 a 55), se presentaron cargos por (1º) indebido escrutinio en los lugares “que se describen en los hechos de esta demanda”, (2º) más votos que votantes “conforme da (sic) cuenta los hechos de esta demanda”, (3º) suplantación de electores “tal como se relaciona y especifica (sic) los hechos de la demanda”, (4º) votación en lugar de personas fallecidas “tal como se relaciona y especifica en los hechos de la demanda”, (5º) doble votación de personas o de jurados de votación “conforme da (sic) cuenta los hechos de esta demanda”, (6º) suplantación de jurados de votación o jurados de facto “conforme da (sic) cuenta los hechos de esta demanda”, (7º) votación por personas sin cédula “tal como se relaciona en los hechos de esta demanda”, (8º) pérdida o extravío de formularios E-11 “conforme da (sic) cuenta los hechos de esta demanda”, (9º) falsedad o suplantación de

firmas de jurados “tal como da (sic) cuenta los hechos de esta demanda”, (10º) falsedad en los formularios E-11 “tal como se demuestra y determina en los hechos de esta demanda”, y (11º) pérdida o extravío de formularios E-14 “de las mesas de votación de que dan cuenta los hechos de esta demanda”. Es importante advertir, que en el hecho 2.32 (fl. 32) se precisan casos atinentes a extravío de formularios E-17 de mesas debidamente identificadas. Sin embargo, con el escrito de corrección radicado el 13 de septiembre de 2010 (fls. 62 a 87), en respuesta al auto inadmisorio de la demanda del 1º de septiembre del mismo año (fls. 58 a 60), se precisaron los casos alusivos al 2º cargo, cuando ya se había configurado la caducidad de la acción desde el 17 de agosto anterior. La Sala colige de lo dicho, que el auto suplicado será confirmado, en atención a que el recurrente planteó la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma de rango constitucional (Acto Legislativo 01/2009), olvidando que la incompatibilidad prevista en el artículo 4º Superior debe verificarse en el plano vertical y no en el horizontal; e igualmente porque el demandante no corrigió todos los defectos que oportunamente le señaló la Consejera ponente con auto del 20 de septiembre de 2010 y porque la determinación de los casos relativos al 2º cargo se hizo una vez cumplida la caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta, Resuelve: CONFIRMAR el auto suplicado proferido el siete (7) de octubre de dos mil diez (2010), dentro del proceso de la referencia, mediante el cual se rechazó la demanda.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA