CE-11001-03-28-000-2010-00105-00-2011

TERCERO INTERVINIENTE - Sólo puede realizar actos procesales de apoyo a la parte que coadyuva / TERCERO INTERVINIENTE - No puede presentar pretensiones propias / TERCERO INTERVINIENTE - Su condición es secundaria, accesoria y subordinada a la parte que coadyuva Esta Sala en sentencia del 23 de septiembre de 2010, entre otras, ha precisado que el coadyuvante, por disposición legal, sólo puede realizar actos procesales de apoyo a la parte que coadyuva y, por tanto, le está vedado efectuar actos procesales que estén en oposición a ella. Así el artículo 235 del C.C.A. prevé esta figura para el proceso contencioso electoral y el inciso segundo del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil consagra que el coadyuvante puede efectuar los actos procesales que le son permitidos a la parte que ayuda con dos condiciones: que no estén en oposición con las de éste y que no conlleven disposición del derecho en litigio. La razón en la limitación del actuar del tercero interviniente, como coadyuvante o como opositor, responde a que no reclama un derecho propio “actúa para sostener las razones de un derecho ajeno”, su interés radica en su conveniencia personal de que la pretensión encuentre prosperidad, si es coadyuvante, o no la encuentre, si es opositor porque de ello depende su beneficio (indirecto). Su condición es secundaria, accesoria y subordinada a quien coadyuva y dentro de sus restricciones está la imposibilidad de modificar o ampliar el objeto del litigio o la litis contestatio, en razón a que no ingresa al proceso una pretensión o litis propia. CUOCIENTE ELECTORAL - Sistema de adjudicación de curules

El sistema del cuociente electoral corresponde a un sistema de elección proporcional y se emplea para asegurar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos en las corporaciones públicas de elección popular. Es posible que uno o varios de los partidos o movimientos políticos obtengan una votación igual o superior al cuociente electoral, evento en el cual la asignación de escaños se hace a través del número de veces que el cuociente quepa en el total de votos válidos de las agrupaciones. Puede ocurrir que ninguna de las listas alcance el número de votos del cuociente, y, en este evento, los votos válidos obtenidos por cada partido o movimiento político constituye un residuo, y la adjudicación de las curules a proveer se hace entre los mayores residuos es decir entre las listas más votadas. CURULES - Pertenecen a los partidos y movimientos políticos / CURULESNo pertenecen a los candidatos elegidos Con la reforma constitucional adoptada en el Acto Legislativo 01 de 2003, la preponderancia política radica en los partidos y movimientos políticos sobre los individuos o candidatos. Es así que el inciso 6 del artículo 108 de la Constitución, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2003 creó el régimen de bancadas (…) Para el control de dicho régimen, los estatutos de las agrupaciones políticas podrán prever sanciones para los miembros de las bancadas por la inobservancia de sus directrices, salvo los asuntos de conciencia. También se estableció que los partidos y movimientos “presentarán listas y candidatos únicos.” Adicionalmente, se previó la existencia de un umbral que debe ser

superado por la votación de las listas presentadas por los partidos y movimientos para que puedan competir por las curules que se asignarán por el sistema proporcional respectivo, bien sea la cifra repartidora o el cuociente electoral. Finalmente, tanto la cifra repartidora como el cuociente electoral se aplican a la votación obtenida por las diferentes listas y no a los candidatos como se explica más adelante. De todas las normas referidas se establece que el sistema electoral vigente aplica directamente a los partidos o movimientos políticos -umbral, cuociente electoral, cifra repartidora y bancadasdisposiciones establecidas a favor del fortalecimiento de los partidos políticos en desmedro de las “microempresas electorales” como consta en los antecedentes de la reforma política de 2003. En consecuencia, no se puede predicar que esas normas sean aplicables en forma directa a los candidatos. En suma, las curules obtenidas por los partidos y movimientos políticos pertenecen a éstos y no a los candidatos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 208 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 263 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 263 A / ACTO LEGISLATIVO 01 de 2003 - ARTICULO 2

CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL INDIGENA - Naturaleza / CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL INDIGENA - Es una discriminación electoral positiva / CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL INDIGENA - Las curules se distribuyen por el sistema de cuociente electoral sin consideración a umbral alguno El establecimiento de esa circunscripción es un reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación que busca asegurar una democracia representativa y

participativa que incluya de manera constante a los distintos grupos sociales minoritarios o en proceso de consolidación. Para ello se estableció un sistema de discriminación electoral positiva, mediante la adopción de reglas propias distintas a la generalidad. Es así como la circunscripción especial fue diseñada de tal manera que se “regirá por el sistema de cuociente electoral.”, además de que los candidatos “deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno.” Sumado a lo anterior, el constituyente expresamente califica a la Circunscripción Indígena como “especial” lo que se entiende en contraposición a la nacional ordinaria en donde se eligen 100 senadores mediante la utilización del sistema de cifra repartidora. La especialidad de esta circunscripción implica que la solución del artículo 171 se prefiere a la del artículo 263, lo que de suyo implica que se aplica el cuociente electoral sin consideración a umbral alguno.(…) La aplicación del artículo 171 de la C.P. sobre el artículo 263 ibídem, además encuentra respaldo en el hecho de que el umbral del 30% del cuociente electoral fue establecido para la elección de Cámara de Representantes en las circunscripciones territoriales con poca población y que por tal razón sólo eligen dos curules, como aparece en los antecedentes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, reforma constitucional que introdujo en nuestro ordenamiento los conceptos de cifra repartidora y umbral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 171 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 263

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil once (2011) Radicación numero: 11001-03-28-000-2010-00105-00

Actor: MARCELINO CHINDOY CHICUNQUE Y OTRO

Demandado: SENADORES POR LA CIRCUNSCRIPCION NACIONAL ESPECIAL POR COMUNIDADES INDIGENAS Procede la Sala a decidir los procesos acumulados de la referencia en los que se pretende la nulidad parcial de la Resolución 1787 del 18 de julio de 2010 por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de Senadores de la República por la Circunscripción Especial Indígena para el período 20102014.

ANTECEDENTES

EXPEDIENTE 2010-0054. DEMANDANTE: MARCELINO CHINDOY

CHICUNQUE.

1. DEMANDA: HECHOS.

El demandante enuncia como hechos los que se sintetizan a continuación: El 14 de marzo de 2010 se realizaron las elecciones de Congreso de la República. De acuerdo al artículo 263 de la Constitución Política y el Decreto 301 de 2010, a la Circunscripción Especial Indígena se le aplica el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen el 30 % de dicho cuociente. La votación por la Circunscripción Especial Indígena para Senado de la República arrojó un total de 184.040 votos válidos que al dividirse por dos -porque 2 es el

número de senadores - da como resultado 92.020 que es el cuociente electoral, cuyo 30% es 27.606 votos. A pesar de que ninguna de las listas superó la cifra de 27.606 votos, el Consejo Nacional Electoral asignó las curules a las listas que obtuvieron los mayores residuos, es decir al Partido Alianza Social Indígena ASI con 27.453 votos y al Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia AICO con 24.045 votos y se declararon elegidos los señores Marcos Anibal Avirama y Germán Bernardo Carlosama López respectivamente.

1.1. CARGOS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

Considera violados los artículos 108 y 263 de la C.P modificados por el Acto Legislativo 01 de 2009 y el artículo 1 del Decreto 301 de 2010. Aduce que de conformidad al numeral 4 del artículo 223 del C.C.A., las actas de toda corporación electoral son nulas “Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema de cuociente electoral adoptado por la Constitución Política y las leyes de la República.” Explica de manera breve que “En el caso que nos ocupa, es claro y evidente que el acto acusado es producto de la violación del sistema de cuociente electoral por que (sic) no se aplicó dicho cuociente, sino que se opto (sic) por disponer del sistema de RESIDUO, lo cual no es el apropiado no coincide el uno con el otro, sino mas (sic) bien que es contrario al ordenamiento jurídico constitucional y legal”. Anota que esto constituye una vía de hecho administrativa por error

procedimental.

1.2. PRETENSIONES.

Con base en lo anterior, el actor formula las pretensiones en los siguientes términos: “1. Declárese que es nula parcialmente la resolución N° 1787 del 18 de julio de 2010 por medio de la cual que (sic) declara la elección para Senado de la República, proferida por el Consejo Nacional Electoral, en lo referente a la declaración de elección de Senadores por la Circunscripción Especial Indígena, señores MARCOS ANIBAL AVIRAMA DEL PARTIDO ALIANZA SOCIAL INDIGENA - ASI Y GERMAN BERNARDO CARLOSAMA LOPEZ DEL PARTIDO AICO, por estar incursos en la causal 4 de nulidad del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y por infringir directamente la Constitución y la ley.

2. Como consecuencia de lo anterior ordénese al Consejo Nacional Electoral, para que compute la totalidad de los votos obtenidos para Senado, de los partidos aquellos participantes e inscriptores de candidatos a la Circunscripción Especial de Senado Indígena; esto es,

(computar o sumar los votos de Senado Nacional y Senado especial indígena), como formula (sic) para establecer el cuociente electoral por la Circunscripción Especial Indígena, teniendo en cuenta que la sola votación de Senado especial no superó dicho cuociente, en aplicación a la norma general por remisión expresa de la analogía. En efecto deberá declararse la elección de los candidatos de aquellos partidos que superen dicho cuociente, producto de la formula (sic) planteada.”(Fls. 39 al 48)

2. CONTESTACION DE DEMANDA.

Los señores Marco Anibal Avirama Avirama y Germán Bernardo Carlosama López mediante apoderada judicial contestaron la demanda y solicitaron que se declare inepta la demanda porque no se agotó el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2009 por cuanto “siendo este requisito indispensable para acudir al proceso y no se ha demostrado dicho agotamiento por parte del actor.” Sostienen que el concepto de violación “es abiertamente descontextualizado porque no se sustenta en el numeral 4 del artículo 223 del CCA que establece taxativamente las causales para decretar la nulidad de las elecciones.” Consideran errónea la interpretación del actor sobre el cuociente electoral, porque la circunscripción indígena es de carácter especial “por lo que no se le puede aplicar la sumatoria del total de votos a nivel nacional sino el de los votos de dicha circunscripción por el número de curules a proveer, siendo esta (sic) la que nos dará el umbral para la elección, en la Resolución 0880 de 2006 el (sic) Consejo Nacional Electoral se resolvió este problema señalando que tratándose de la Circunscripción Nacional Indígena, el sistema de asignación de curules es el de cuociente electoral, sin sujeción a umbral alguno.”(Fls. 97 al 100)

EXPEDIENTE 2010 - 0105. DEMANDANTE: LIBARDO ESPITIA RODRIGUEZ.

1. DEMANDA: HECHOS.

Se resaltan como pertinentes los siguientes: El Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 1787 del 18 de julio de 2010

declaró la elección de los senadores de la República. En dicho acto administrativo el Consejo Nacional Electoral determinó que el cuociente electoral para la Circunscripción Especial Indígena fue 92.020 y el 30 % de dicho cuociente 27.606. No obstante la anterior precisión, el órgano electoral consideró que cuando se trata de la Circunscripción Especial Indígena el sistema de asignación de curules es el del cuociente electoral “sin sujeción a umbral alguno”, como lo hizo en el año 2006 en la Resolución 880 de dicho año, criterio aplicable al presente caso, en virtud de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

1.1. CARGOS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

Acusa como violados los artículos 13, 171 y 263 A de la Constitución Política y el Decreto 301 de 2010. Anota que el Consejo Nacional Electoral en la Resolución número 1787 del 18 de julio de 2010 afirmó que ninguna de las listas superó el umbral electoral y que por lo tanto esa Corporación debió abstenerse de declarar la elección de senadores por la Circunscripción Nacional Especial Indígena. Censura que la autoridad electoral se haya basado en un concepto de la Procuraduría General de la Nación para declarar la elección, desconociendo las normas y los cálculos matemáticos que el mismo Consejo Electoral efectuó para determinar el cuociente y el umbral electoral. Afirma -sin brindar mayor explicaciónque la decisión del Consejo Electoral no garantiza la seguridad jurídica, la confianza legítima y el derecho de igualdad. Precisa -en subsidioque si no se iba a tener en cuenta el umbral para la

aplicación electoral, “se debió aplicar el cuociente electoral al candidato sin computarse los votos que haya tenido el partido.” Para el efecto explica: “Como los votos del partido solo se pueden computar para determinar el cuociente electoral y el umbral, la relación de los candidatos más votados sin tener en cuenta la votación para el PIN por ser lista cerrada y tomando como referente el formulario E-26 que utilizó el Consejo Nacional Electoral, es el siguiente:

AIDA MARINA QUILCUE VIVAS

17.590 MSI

GERMAN BERNARDO CARLOSAMA LOPEZ

15.115 AICO

MARCO ANIBAL AVIRAMA AVIRAMA

6.366 ASI

MARIA CLEMENCIA HERRERA NEMERAYEMA

5.545 ASI

HERNANDO CHINDOY CHINDOY

5.003 ASI

FLORO ALBERTO TUNUBALA

4.408 AICO

MARCELINO CHINDOY CHICUNQUE

1.603 POLO

ERNESTO HERNANDEZ JUSAYU

1.585 MSI

GERARDO ANTONIO JUMI TAPIAS

1.271 POLO

ADELMO TINTINAGO MAJIN 974 POLO” Concluye que las curules corresponden a los candidatos más votados, es decir a Aida Marina Quilcue Vivas y Germán Bernardo Carlosama López.

1.2. PRETENSIONES.

Formula las siguientes: “1°. Se declare Nula parcialmente la Resolución N° 1787 del 18 de julio de 2010, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró electos como Senadores de la República para el período 20102014, a MARCO ANIBAL AVIRAMA AVIRAMA Y GERMAN BERNARDO CARLOSAMA LOPEZ como consta la Resolución N°

1787/10 cuya copia auténtica adjunto y se convoque a nuevas elecciones por no haber cumplido ninguno de los partidos el porcentaje del 30% requerido para la asignación de las curules indígenas. 2°. Que si como consecuencia de lo anterior y si se define decretar la declaración de los senadores por la circunscripción nacional especial indígena, se determine asignarla de acuerdo al cuociente electoral aplicado a los candidatos de mayor votación entre los inscritos, según renglón de la lista respectiva.” (Fls. 61 a 70 del cuaderno 2)

2. CONTESTACION DE DEMANDA.

El apoderado del señor Marco Anibal Avirama solicita que se “despachen negativamente las pretensiones.” Formula como excepción la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el Acto Legislativo 01 de 2009. Sostiene que el concepto de violación “es abiertamente descontextualizado porque no se sustenta en el numeral 4 del artículo 223 del CCA que establece taxativamente las causales para decretar la nulidad de las elecciones.” Explica que el demandante de manera deliberada confunde la manera como está conformado el Senado de la República y enfatiza que la circunscripción especial indígena busca garantizar a las “minorías aborígenes ancestrales” una representación. Afirma que la circunscripción especial es “diferente a las Circunscripciones Territoriales donde se eligen dos representantes. Para estas Circunscripciones Territoriales el legislador previo (sic) un umbral del treinta por ciento (30%) por ciento (sic), mas el cociente electoral como metodología para definir las curules,

en función de su densidad poblacional, es, para estos departamentos de población pequeña que el legislador sabiamente previó una herramienta garantista y simple con el objeto de hacer mas (sic) comprensible su participación en función de asegurar su representación en la Cámara de Representantes (…) En el expediente de la ley no se encuentra referencia alguna a la Circunscripción Senatorial, no da cuenta el expediente que el constituyente delegado haya pretendido reformar la metodología para elegir los senadores que conforman la Corporación Senatorial de carácter nacional…”(Fls. 154 al 158 del cuaderno 2)

3. INTERVENCIONES. 3.1. El Consejo Nacional Electoral, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda.

Anota que la Circunscripción Especial Indígena de Senado de la República está gobernada por el sistema de cuociente electoral y que como lo ha sostenido desde el año 2006 con la Resolución 880 de ese año, a dicha circunscripción no se le aplica el umbral del 30% del cuociente electoral previsto en el artículo 263 de la Constitución Política. Explica que según el artículo 7 del Código Electoral, cuando no se pueden asignar las curules por el cuociente electoral lo procedente es asignarlas a los mayores residuos en orden descendente como se hizo para declarar elegidos a los señores Marco Anibal Avirama y Germán Bernardo Carlosama. Concluye que no le asiste razón al actor cuando solicita que se repitan las elecciones o que se adjudiquen las curules a los dos candidatos más votados individualmente considerados. (Fls. 147 al 152 del cuaderno 2)

3.2. El señor Francisco Eladio Villa -tercero intervinientemanifiesta que es cierta la narración de los hechos planteada por el demandante y la actuación ilegal de la Organización Electoral, pero se opone y califica de imaginaria la “tesis o formula (sic) planteada de convocar a nuevas elecciones, o que en efecto deba declararse la elección según el orden de votación obtenida por candidatos y no por partidos”. Advierte que el Consejo Nacional Electoral se desvió de su recta función hasta el punto de cometer prevaricato por acción. Anota que ninguna de las agrupaciones políticas superó el 30% del cuociente electoral ni el 2% de la votación, lo que en principio crea una laguna jurídica que se resuelve adjudicando las curules al partido o movimiento que haya obtenido representación en el Congreso por la Circunscripción Especial de Minorías Etnicas. Concluye que las curules debieron asignarse al Polo Democrático Alternativo, único partido “que obtuvo personería jurídica por la circunscripción especial indígena”, razón por la cual solicita que se modifique el acto acusado y que “se ordene la declaratoria de elección de los candidatos del Partido Polo Democrático Alternativo, según su orden de votación, especialmente el de mayor votación”(Fls. 129 al 133 del cuaderno 2)

4. ALEGATOS.

Después de declararse cumplida la etapa probatoria, se presentaron alegatos de conclusión así: 4.1. Del demandante Marcelino Chindoy Chicunque. Reitera los planteamientos de la demanda y anota que se debe declarar la nulidad solicitada porque se violó flagrantemente el sistema de cuociente electoral

adoptado por la ley y la Constitución, lo que constituye una vía de hecho administrativa. (Fls. 212 - 216 del cuaderno principal) 4.2. Del demandante Libardo Espitia Rodríguez. Sostiene que la Resolución 1787 del 18 de julio de 2010, en cuanto contiene la asignación de las curules para Senado por la Circunscripción Indígena, contraría las normas legales y constitucionales en las cuales debía fundarse. Precisa que el Consejo Electoral se equivocó al declarar la elección en el antecedente contenido en la Resolución 0880 de 2006, porque en dicha ocasión no podía tenerse en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2009 que en su artículo 11 establece que “en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema del cuociente electoral entre las listas que superen el 30% de dicho cuociente.” (Fls. 223 al 231 del cuaderno principal) 4.3. Del Consejo Nacional Electoral. El asesor jurídico y apoderado del Consejo Nacional Electoral en un escrito de similar contenido al de su intervención inicial considera que se debe denegar la nulidad porque se desconocería la evolución de la normativa aplicable a la Circunscripción Especial Indígena. (Fls. 217 al 222 del cuaderno principal) 4.4. De los demandados Germán Bernardo Carlosama y Marco Avírama. Explica la apoderada de los demandados, que la Circunscripción Especial Indígena no ha sufrido modificación alguna desde que se expidió la Constitución de 1991 y que para las elecciones del 2010 hubo suficiente claridad sobre el mecanismo de

asignación de curules; es así como el Decreto 301 de 2010 estableció que para el efecto se aplicaría el sistema de cuociente electoral. En lo que al cuociente electoral respecta, agregó que si ninguna de las listas lo alcanza, se ordena el resultado en forma decreciente de mayor a menor, de tal suerte que las curules se reparten en este orden, como acertadamente lo hizo el Consejo Nacional Electoral. (Fls. 232 al 239 del cuaderno principal)

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado emitió su concepto en los términos que se resumen a continuación: Frente a la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, considera que no está llamada a prosperar porque según lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución, las irregularidades a que se refiere se deben presentar en el “proceso de votación” y en el “escrutinio”, por lo que no son todas las irregularidades las que deben ser puestas a examen de la autoridad electoral para proceder a demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Entiende la Procuraduría que la acción se fundamenta en una interpretación que el Consejo Electoral efectuó para declarar una elección, pero no en irregularidades en el proceso de votación ni en los escrutinios. Respecto al fondo del asunto planteó que el sistema que debe emplearse en la elección de los dos senadores por la Circunscripción Nacional Indígena se encuentra específicamente previsto en la Constitución Política en el artículo 171 en donde se señala que es el cuociente electoral sin consideración del umbral, el

cual no puede exigirse en este evento, pues la misma tiene regulación expresa y especial. Para llegar a tal conclusión se apoya en el criterio de interpretación del numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887, según el cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. En tal virtud estima que no obstante que el artículo 263 de la Carta señala que en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente, la norma no puede ser aplicada para el caso de la elección de los senadores para la Circunscripción Especial Indígena, toda vez que la norma especial que regula el tema, esto es, el artículo 171 ibídem, prevé que para resolver sobre dicha elección, solamente se aplicará cuociente electoral. Para el Ministerio Público no cabe duda de que en la asignación de curules para senadores por la Circunscripción Nacional Indígena le corresponde uno para el Movimiento Alianza Social Indígena, y otro para el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia AICO, pues ellos obtuvieron respectivamente 27.453 y 24.045 votos. Así las cosas, solicita que se denieguen las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 1787 del 18 de julio de 2010, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de Senadores de la República por la Circunscripción Nacional Especial Indígena para el periodo 20102014. (Fls. 244 al 261 del cuaderno principal)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998-, así como por el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003-, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del proceso electoral de la referencia, por cuanto se trata de una acción de nulidad contra la elección de los senadores de la República por la Circunscripción Especial Indígena.

2. PRUEBA DEL ACTO ACUSADO.

En los folios 55 al 83 del cuaderno principal reposa copia auténtica de la Resolución número 1787 del 18 de julio de 2010 “Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República para el período 2010 - 2014 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”

3. LIMITE DE LA ACTUACION DEL TERCERO QUE INTERVIENE PARA

COADYUVAR LA DEMANDA.

El señor Francisco Eladio Villa, aceptado como coadyuvante del demandante, señor Libardo Espitia, manifiesta que es cierta la narración de los hechos planteada por el demandante y la actuación ilegal de la Organización Electoral, pero se opone y califica de imaginaria la “tesis (del demandante) o fórmula planteada de convocar a nuevas elecciones, o que en efecto deba declararse la elección según el orden de votación obtenida por candidatos y no por partidos”. Advierte que el Consejo Nacional Electoral desvió su recta función hasta el punto

de cometer prevaricato por acción y que las curules debieron asignarse al Polo Democrático Alternativo, único partido “que obtuvo personería jurídica por la circunscripción especial indígena”, razón por la cual solicita que se modifique el acto acusado y que “se ordene la declaratoria de elección de los candidatos del Partido Polo Democrático Alternativo, según su orden de votación, especialmente el de mayor votación”1 Por otra parte se observa que el actor, señor Espitia Rodríguez considera que si no se iba a tener en cuenta el umbral para la aplicación electoral, “se debió aplicar el cuociente electoral al candidato sin computarse los votos que haya tenido el partido.” y en tal virtud las curules corresponden a los candidatos más votados, es decir a Aida Marina Quilcue Vivas y Germán Bernardo Carlosama López. Surge entonces la conclusión de que a través de la figura del tercero interviniente, el señor Francisco Eladio Villa no coadyuva al demandante sino que está planteando una pretensión propia. Esta Sala en sentencia del 23 de septiembre de 20102, entre otras, ha precisado que el coadyuvante, por disposición legal, sólo puede realizar actos procesales de apoyo a la parte que coadyuva y, por tanto, le está vedado efectuar actos procesales que estén en oposición a ella. Así el artículo 235 del C.C.A. prevé esta figura para el proceso contencioso electoral y el inciso segundo del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil consagra que el coadyuvante puede efectuar los actos procesales que le son permitidos a la parte que ayuda con dos condiciones: que no estén en oposición con las de éste y que no conlleven disposición del

derecho en litigio. La razón en la limitación del actuar del tercero interviniente, como coadyuvante o como opositor, responde a que no reclama un derecho propio “actúa para sostener las razones de un derecho ajeno”3, su interés radica en su conveniencia personal 1 Folios 129 al 139. 2 Radicación interna: 2009-0034. 3 Devis Echandía, Hernando, en Compendio de Derecho Procesal – Teoría General del Proceso, pág. 352, en cita de Carnelutti: Instituciones, t. II, num. 105 y Sistemas, t. I, num. 143; Chiovenda: Principios, t. II, num. 36; de que la pretensión encuentre prosperidad, si es coadyuvante, o no la encuentre, si es opositor porque de ello depende su beneficio (indirecto). Su condición es secundaria, accesoria y subordinada a quien coadyuva y dentro de sus restricciones está la imposibilidad de modificar o ampliar el objeto del litigio o la litis contestatio, en razón a que no ingresa al proceso una pretensión o litis propia4. Así las cosas, no se estudiarán los planteamientos del señor Francisco Eladio Villa.

4. SOBRE LAS EXCEPCIONES.

Los demandados proponen como excepción la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el parágrafo del numeral 7 del artículo 237 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009 que a la letra dispone: “Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la

demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” Sobre este novedoso requisito, la Sala ha explicado: “Significa que las demandas electorales contra elecciones por voto ciudadano que se funden en causales objetivas, para que se admitan deben acreditar que los motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación hayan sido puestos de presente a la