CE-11001-03-28-000-2010-00110-00_20101216-2010

NULIDAD PROCESAL – Se niega ya que no hay interés jurídico para proponerla y en el proceso electoral no existe el deber legal de vincular como demandado a la entidad que expidió el acto acusado [A]l proceso no fueron citados como litisconsortes necesarios la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior y de Justicia, entidades que intervinieron en la expedición del acto acusado (…) Tal es la situación del caso concreto, porque de llegar a ser cierta la falta de integración del litisconsorcio necesario, por no haberse citado a la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia, solamente ellos y nadie más, podrían alegar las causales de nulidad que sin interés jurídico aducen la interviniente y el apoderado del demandado. Por tanto, como esas causales de nulidad son invocadas con ausencia de ese requisito, es clara su improsperidad. (…)Si bien es cierto que según el artículo 83 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/89 Art. 1 num. 35), al proceso deben vincularse aquellas personas, naturales o jurídicas, sin las cuales “no fuere posible resolver de mérito”, bien porque “sean sujetos de tales relaciones o [porque] intervinieron en dichos actos”, la Sección Quinta del Consejo de Estado ya ha determinado que en el proceso electoral no resulta aplicable ese precepto y que tampoco existe el deber legal de vincular como demandado a la entidad que expidió el acto demandado (…) La inaplicabilidad del artículo 83 del C. de P. C., al proceso electoral, se desprende del hecho que el

principio de integración normativa consagrado en el artículo 267 del C.C.A., no opera en forma automática, sino sujeta al criterio de compatibilidad, según el cual las disposiciones de esa codificación se aplicarán extensivamente “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. (…)Así, concluye el Despacho que la nulidad alegada por la interviniente, y apoyada por el apoderado del demandado, no se configura, de un lado porque ninguno de ellos tiene interés jurídico para proponerla, y porque examinada la situación en el fondo, no es cierto que frente a las entidades que expiden los actos electorales exista el deber legal de citarlas como sujetos pasivos de la relación jurídico-procesal, extremo que por cierto solamente se integra con los nombrados o elegidos, bien sea que los últimos hayan sido elegidos por voto popular o no.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-28-000-2010-0110-00

Actor: MARÍA CLAUDIA PAVAJEAU URBINA

Demandado: NOTARIO 66 DE BOGOTÁ Asunto: Nulidad Procesal Se decide la solicitud de nulidad procesal presentada por la interviniente Gina

Astrid Salazar Landinez. Fundamentos de la Solicitud Para la interviniente la nulidad deprecada se genera porque en el auto admisorio de la demanda no se citaron, en calidad de demandados, la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior y de Justicia, dado que fueron ellos los que suscribieron el Decreto 2830 del 5 de agosto de 2010, mediante el cual se designó al doctor Héctor Adolfo Sintura Varela como Notario 66 del Círculo de Bogotá D.C. Además, considera que entre esas entidades y el elegido o designado, se configura un litisconsorcio necesario, en los términos del artículo 83 del C. de P. C., ya que la controversia jurídica no podría resolverse válidamente sin la presencia de todos ellos. Lo dicho es reforzado, igualmente, con lo prescrito en el artículo 150 del C.C.A., según el cual el auto admisorio de la demanda debe notificarse a las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas, cuando las pretensiones se dirijan en su contra o frente a sus actos. Tal situación da lugar, según la peticionaria, a que se configuren las causales de nulidad previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del C. de P. C., por la falta de notificación de esas entidades, de forzosa vinculación procesal. El apoderado judicial designado por el demandado, dentro del término legal, pidió acoger la nulidad propuesta, argumentó con tal fin, y luego de citar apartes de la sentencia de 3 de junio de 2010, proferida en el proceso electoral

110010328000200900043-00 seguido por Misael Torres Ladino contra la Cónsul General de Colombia en Chicago, en la que se negó la integración del litisconsorcio en los mismos términos aquí propuestos, que esa tesis debe reconsiderarse en esta ocasión porque i) se violarían los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la entidad que expidió el acto, persona que está en mejores condiciones para adelantar su defensa, además de que con el mismo se procura garantizar la prestación del servicio público notarial; ii) se le impone al administrado la carga “casi imposible” de explicar las razones que llevaron a la expedición del acto; iii) reduce la eventual participación del Gobierno Nacional a la de un tercero interviniente; iv) el fallador quedaría limitado por ignorar las razones que tuvo el autor del acto; v) la interpretación armónica de los artículos 29 Constitucional y 150 y 233 del C.C.A., permitiría distinguir entre las demandas de elecciones populares y aquellas en que se discute un nombramiento de la administración; vi) esa falta de citación llevaría a la violación de los artículos 228 Superior y 3 de la Ley 270 de 1996, sobre prevalencia del derecho sustancial y derecho de defensa, y vii) no puede tenerse por notificada dicha entidad con la fijación de un edicto, si en el auto admisorio no se ordenó su notificación. Como nadie más se pronuncia sobre el particular, la solicitud de nulidad se resuelve previas las siguientes, Consideraciones 1.- Cuestión Previa: Se deja en claro que esta decisión se asume solamente por la Consejera ponente,

en atención a lo prescrito en el artículo 61 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, mediante el cual se adicionó el artículo 146A al Código Contencioso Administrativo, ya que allí se dispuso que “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente” (Negrillas del Despacho). Norma que resulta aplicable al proceso electoral, además, porque dentro de las disposiciones contenidas en el Capítulo IV del Título XXVI – Procesos Especiales, del Código Contencioso Administrativo, ninguna se ocupa de las nulidades procesales, omisión que permite acudir a las prescripciones de la parte general de dicha codificación. 2.- Asunto de Fondo: Según se dijo arriba, la configuración de las causales 8ª y 9ª de nulidad del artículo 140 del C. de P. C., estriba en que, a pesar de existir el deber legal de hacerlo, al proceso no fueron citados como litisconsortes necesarios la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior y de Justicia, entidades que intervinieron en la expedición del acto acusado, valga decir del Decreto 2830 del 5 de agosto de 2010, mediante el cual se designó al doctor Héctor Adolfo Sintura Varela como Notario 66 del Círculo de Bogotá D.C. Examinados los argumentos presentados tanto por la interviniente, como por el apoderado del demandado, observa el Despacho que no hay lugar a declarar la

nulidad alegada, por las siguientes razones: En primer lugar, porque no se cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 143 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/89 Art. 1 num. 83), para que se pueda alegar la nulidad procesal, como es el de que “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada”. La anterior disposición es suficientemente clara en exigir, frente a quien alega la nulidad procesal por esas causas, un interés jurídico o cierta legitimación que no es del resorte de cualquier sujeto procesal, sino precisamente de aquél respecto del cual se puede decir que viene siendo indebidamente representado, o que no ha sido notificado o emplazado en legal forma; interés jurídico que, por expresa disposición legal, sólo puede alegarse por la persona afectada y por nadie más. Tal es la situación del caso concreto, porque de llegar a ser cierta la falta de integración del litisconsorcio necesario, por no haberse citado a la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia, solamente ellos y nadie más, podrían alegar las causales de nulidad que sin interés jurídico aducen la interviniente y el apoderado del demandado. Por tanto, como esas causales de nulidad son invocadas con ausencia de ese requisito, es clara su improsperidad. En segundo lugar, no comparte el Despacho la tesis esgrimida por la interviniente y el apoderado del demandado, atinente a la violación a esas entidades de su

derecho a ser vinculadas como sujetos pasivos de la relación jurídico-procesal, y de contera la violación de sus derechos al debido proceso, a la defensa, así como la prevalencia del derecho sustancial, entre otros, derivado de su condición de litisconsortes necesarios. Si bien es cierto que según el artículo 83 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282/89 Art. 1 num. 35), al proceso deben vincularse aquellas personas, naturales o jurídicas, sin las cuales “no fuere posible resolver de mérito”, bien porque “sean sujetos de tales relaciones o [porque] intervinieron en dichos actos”, la Sección Quinta del Consejo de Estado ya ha determinado que en el proceso electoral no resulta aplicable ese precepto y que tampoco existe el deber legal de vincular como demandado a la entidad que expidió el acto demandado1. La inaplicabilidad del artículo 83 del C. de P. C., al proceso electoral, se desprende del hecho que el principio de integración normativa consagrado en el artículo 267 del C.C.A., no opera en forma automática, sino sujeta al criterio de compatibilidad, según el cual las disposiciones de esa codificación se aplicarán extensivamente “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Además, esa compatibilidad también se valora a la luz del principio de especialidad, en virtud a que el operador jurídico no debe acudir a esas normas supletivas si encuentra que en las reglas del proceso correspondiente existe una regulación propia, pues bien se sabe la regla especial prefiere a la general.

Pues bien, para determinar qué personas deben ocupar el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal, en el proceso electoral, al operador jurídico solamente le basta con examinar lo prescrito en el artículo 233 del C.C.A. (Sub. D.E. 2304/1989 art. 60), que enseña: “Artículo 233.- Auto admisorio de la demanda. El auto admisorio de la demanda deberá disponer:

1. Que se notifique por edicto que se fijará durante cinco (5) días. 1 Esta afirmación se sustenta en el fallo invocado por el propio apoderado del demandado, dictado el 3 de junio de 2010, dentro del expediente 110010328000200900043-00, adelantado por Misael Torres Ladino contra la Cónsul General de Colombia en Chicago – EEUU, dentro del cual se adujo: “Así las cosas, en cuanto al proceso electoral se refiere, no es posible aplicar el artículo 83 del C. de P. C., para inferir que al mismo debe vincularse a la persona jurídica o entidad pública que dictó el acto administrativo, ya que si bien en la expedición del Decreto 3359 del 7 de septiembre de 2009 –acto acusado-, intervino tanto el señor Presidente de la República como el Ministro de Relaciones Exteriores, frente a ellos no existe el deber legal de vincularlos procesalmente a la acción, dado que el legislador extraordinario previó, a través de un procedimiento de naturaleza especial, que las personas legitimadas para integrar el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal, fueran los elegidos o nombrados, como así lo preceptúa el artículo 233 del C.C.A.”.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se lo notificará por edicto que se fijará en la Secretaría de la Sala o Sección por el término de tres (3) días…

4. Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. ………” (Negrillas del Despacho) Según esta disposición, que regula lo atinente al auto admisorio de la demanda electoral, los únicos que deben citarse como legítimos contradictores son el “nombrado o elegido”, cuando el último no es por voto popular, y “todos los ciudadanos declarados elegidos” por voto popular. Por lo mismo, no tienen la calidad de legítimos contradictores las entidades públicas que hayan expedido los respectivos actos, puesto que frente a ellas la legislación extraordinaria no previó nada al efecto. Ahora, como dicho tema necesariamente hace parte de los códigos, y en virtud a

que sobre el particular el constituyente estableció una reserva legal2, no sería de recibo acudir a interpretaciones analógicas o extensivas, como lo proponen los solicitantes, para inferir una posible vinculación forzosa de las entidades que profirieron el acto demandado, dado que solamente el legislador puede determinar quiénes deben concurrir al proceso en defensa de la legalidad del acto enjuiciado. 2 Así lo previó el artículo 150 Superior al consagrar que el Congreso de la República, como titular de la función de expedir las leyes, puede a través de ellas “Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformas sus disposiciones” (num. 2), potestad que ni siquiera puede transferirse transitoriamente al Presidente de la República mediante ley de facultades extraordinarias, pues así lo prohíbe el numeral 10 del mismo artículo. Por lo mismo, no comparte el Despacho ninguna de las razones alegadas por el apoderado del demandado, para quien se violarían algunos derechos de la entidad que expidió el acto si no se le cita al proceso como parte demandada, en atención a que fue el propio legislador extraordinario quien configuró, en esa parte, el proceso electoral. Tampoco se acoge la supuesta imposibilidad del designado o elegido para adelantar una defensa técnica de la legalidad del acto acusado, ya que nadie mejor que él para conocer los pormenores que antecedieron al mismo, aspectos que en todo caso, de no conocerlos, bien puede indagarlos y profundizar sobre aspectos formales y sustanciales que le permitan adelantar la defensa de su situación jurídica plasmada en el acto demandado.

Por último, la notificación por edicto que ordena el artículo 233 del C.C.A., no tiene como finalidad, como equivocadamente lo entiende el apoderado del Notario 66 de Bogotá, citar a la entidad que expidió el acto en condición de demandada, pues la misma no tiene tal condición, sino que busca hacer publicidad sobre la interposición de la demanda con el fin de que otras personas, si así lo deciden, intervengan en el proceso para coadyuvar o impugnar la demanda, donde por supuesto bien puede tener cabida la entidad que profirió el acto acusado, quien contrario a lo creído por los solicitantes no siempre va a estar interesada en defender su acto, pues es factible que se sume a quienes lo objetan. Así, concluye el Despacho que la nulidad alegada por la interviniente, y apoyada por el apoderado del demandado, no se configura, de un lado porque ninguno de ellos tiene interés jurídico para proponerla, y porque examinada la situación en el fondo, no es cierto que frente a las entidades que expiden los actos electorales exista el deber legal de citarlas como sujetos pasivos de la relación jurídicoprocesal, extremo que por cierto solamente se integra con los nombrados o elegidos, bien sea que los últimos hayan sido elegidos por voto popular o no. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: Primero.- Denegar la Nulidad propuesta por la interviniente Gina Astrid Salazar Landinez. Segundo.- Ordenar a la Secretaría que una vez ejecutoriada esta providencia, vuelva el proceso al Despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Consejera de Estado