CE-11001-03-28-000-2011-00005-00_20110331-2011

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas [E]n cuanto a la supuesta violación del artículo 304 de la Constitución Política, según el cual el Presidente de la República tiene competencia para suspender o destituir a los gobernadores “en los casos taxativamente señalados por la ley”, advierte la Sala que de la sola comparación entre esta norma y el Decreto 4812 de 2010 [acto demandado por el cual se designa Gobernador en el Departamento del Magdalena] no emerge la señalada violación, pues para poder hacer cualquier valoración al respecto tendría que examinarse, como así lo plantea el solicitante, el contenido de un acto previo como es el Decreto 4618 de 2010, por medio del cual se suspendió al gobernador del Magdalena. Tampoco se configuraría la violación manifiesta de esa disposición porque en el Decreto 4812 de 2010 se haya citado el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, y en esta norma no se mencionen causales de destitución, puesto que necesariamente tendría que valorarse si esa causal puede ser la que de seguro se citó en el Decreto 4618 de 2010 para decretar la suspensión del gobernador. Y, en segundo lugar, no se vislumbra una infracción manifiesta de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, que consagran la edad de retiro forzoso en 65 años de edad, en la medida que debe examinarse si esa regla opera también respecto de personas designadas en encargo para ocupar cargos que constitucionalmente son

elegidos por voto popular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00005-00

Actor: OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ

Demandado: GOBERNADOR MAGDALENA (E) Asunto: Admisión – Suspensión Provisional Como quiera que la parte actora subsanó los defectos que le fueron indicados con auto inadmisorio de fecha 28 de febrero del año en curso, se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda y la petición de suspensión provisional.

Antecedentes Con su demanda, que se radicó el 21 de febrero de 2011 (fl. 25 vuelto), el ciudadano Omar Ricardo Diazgranados Velásquez pidió: i) Inaplicar por inconstitucional el Decreto 4618 del 13 de diciembre de 2010 “Por el cual se hace efectiva una medida de suspensión provisional al Gobernador del Departamento del Magdalena y se hace un encargo”, expedido por el Gobierno Nacional; ii) Anular el Decreto 4812 del 29 de diciembre de 2010 “Por el cual se designa Gobernador en el Departamento del Magdalena”, expedido por el Gobierno Nacional, y iii) Anular el Decreto 340 del 7 de febrero de 2011 “Por el cual se

declara el decaimiento del Decreto 032 de 2001 y se ratifican los Decretos 4618 y 4812 de 2010”, dictados por el Gobierno Nacional. El primer cargo, relativo a la inaplicación del Decreto 4618/10, se fundamentó en que si bien el Presidente de la República ordenó la suspensión del gobernador del Magdalena con base en el artículo 304 Constitucional, lo hizo sin invocar una causal legal, ya que esa norma Superior debió desarrollarse en una Ley, no expedida aún; que si bien invocó el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, allí tampoco se consagra causal alguna. El segundo cargo, denominado expedición irregular, se fundó en que el Decreto 4812/10 se expidió con base en el Decreto 4618/10 que es inconstitucional por lo dicho en precedencia. El tercer cargo, llamado Falsa Motivación, se sustentó en que en la parte motiva del Decreto 4812/10, se dijo que la Contraloría General de la República ordenó la suspensión inmediata del gobernador del Magdalena, cuando ese Órgano de Control no tiene esa competencia, pues solamente está habilitado, según el artículo 268.8 Constitucional para “exigir” que ello se haga, cuando a lo sumo puede ordenar medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal. También se fundamentó en que dentro de su parte motiva se invocó la sentencia C-603 de 2000 de la Corte Constitucional, que retiró del mundo jurídico la expresión “General de la República” a fin de permitir que “la existencia de suspensión de los alcaldes no puede ser exclusiva del Contralor General”, ya que

también es de los contralores departamentales y municipales, cuando en realidad ese fallo no analizó el caso de la suspensión de los gobernadores. Y, el cuarto cargo, denominado Impedimento del demandado para ejercer el cargo, se basó en que según lo dispuesto en los artículos 122 del Decreto 1950 de 1973, 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 55 de la Ley 909 de 2004, las personas mayores de 65 años no pueden ser designadas para desempeñar cargos públicos, como así sucede en el caso del demandado, quien cuenta con más de 71 años de edad. Además, no sería aplicable lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-351 de 1995, en torno a que esa regla no opera frente a los cargos de elección popular, porque no es esa la situación aquí presentada. Consideraciones de la Sala 1.- Caducidad de la Acción: Como el contencioso electoral tiene un término de caducidad de 20 días, “contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata” (C.C.A. Art. 136 num. 12; Mod. Dto. 2304/89 art. 3 y Ley 446/98 art. 44), en este caso la demanda se interpuso oportunamente, ya que si bien el acto de designación acusado (Decreto 4812), se profirió el 29 de diciembre de 2010, su ratificación sobrevino con la expedición del Decreto 340 del 7 de febrero de 2011, de modo que entre esta

fecha y la de radicación de esta demanda (Feb. 21/11), no transcurrieron los 20 días hábiles fijados por el legislador extraordinario. 2.- Aptitud Formal de la Demanda: Luego de subsanada la demanda observa la Sala que la misma satisface las exigencias previstas en los artículos 137, 138 y 139 del C.C.A., como quiera que: (i) Están debidamente identificadas las partes; (ii) El objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la inaplicación del Decreto 4618 del 13 de diciembre de 2010, así como la nulidad de los Decretos 4812 del 29 de diciembre de 2010 y 340 del 7 de febrero de 2011, expedidos por el Gobierno Nacional. 3.- Competencia: Esta Sección tiene competencia para conocer de este proceso electoral en única instancia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 3º del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998 artículo 36, en armonía con lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se pide la nulidad de un nombramiento expedido por una autoridad del orden nacional, como es el Presidente de la República. 4.- Suspensión Provisional: Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del Decreto 4812 del 29 de diciembre de 2010, por medio del cual el Gobierno Nacional designó al doctor MANUEL JOSÉ BONET LOCARNO, como gobernador

encargado del departamento del Magdalena “mientras dura la suspensión ordenada por la Contraloría General de la República”, para lo cual se adujo que en la parte motiva del Decreto 4618 del 13 de diciembre de 2010, mediante el cual el Presidente de la República suspendió al gobernador del Magdalena, se invocó el artículo 304 Constitucional y el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, pero que luego de compararlos se observa que el último “para nada clasifica taxativamente ni siquiera un solo caso en que el Presidente pueda destituir a los gobernadores”. De igual modo soporta esta petición en la manifiesta violación de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, que consagran la edad de retiro forzoso en 65 años de edad, puesto que al momento de su designación el demandado contaba con 71 años y 6 meses. Pues bien, como la procedencia de tan importante medida, según el artículo 152 del C.C.A., está sujeta a la evidencia de una manifiesta infracción de una de las normas jurídicas invocadas por el actor, observa la Sala que ello no surge de lo aquí planteado, por lo siguiente: En primer lugar, en cuanto a la supuesta violación del artículo 304 de la Constitución Política, según el cual el Presidente de la República tiene competencia para suspender o destituir a los gobernadores “en los casos taxativamente señalados por la ley”, advierte la Sala que de la sola comparación entre esta norma y el Decreto 4812 de 2010 no emerge la señalada violación, pues para poder hacer cualquier valoración al respecto tendría que examinarse,

como así lo plantea el solicitante, el contenido de un acto previo como es el Decreto 4618 de 2010, por medio del cual se suspendió al gobernador del Magdalena. Tampoco se configuraría la violación manifiesta de esa disposición porque en el Decreto 4812 de 2010 se haya citado el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, y en esta norma no se mencionen causales de destitución, puesto que necesariamente tendría que valorarse si esa causal puede ser la que de seguro se citó en el Decreto 4618 de 2010 para decretar la suspensión del gobernador. Y, en segundo lugar, no se vislumbra una infracción manifiesta de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, que consagran la edad de retiro forzoso en 65 años de edad, en la medida que debe examinarse si esa regla opera también respecto de personas designadas en encargo para ocupar cargos que constitucionalmente son elegidos por voto popular. De otro lado, la medida tampoco es de recibo porque el actor con el fin de acreditar la edad del demandado, aportó copia informal de su cédula (fl. 4), la que por no ser auténtica no puede dar fe de esa circunstancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,

RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL No. 110010328000201100005-00, presentada por el señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ contra la designación del doctor MANUEL JOSÉ

BONET LOCARNO como gobernador encargado del Magdalena. En consecuencia, se dispone: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Procurador Delegada ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. 3.-) Notifíquese personalmente esta providencia al doctor MANUEL JOSÉ BONET LOCARNO, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. Con tal fin se comisiona al Tribunal Administrativo del Magdalena. Líbrese comisorio con los insertos necesarios. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Negar la suspensión provisional solicitada.

TERCERO: Reconocer al doctor JULIÁN ANDRÉS GARCÍA ARBOLEDA como apoderado judicial de la parte demandante, en los términos y para los fines del memorial poder conferido.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN