CE-11001-03-28-000-2011-00005-00_20110609-2011

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – No es viable en punto de la medida cautelar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se repone la decisión al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas [R]especto a las consideraciones del demandante sobre la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010 [Por el cual se designa Gobernador en el Departamento del Magdalena], la Sala estima que no hay lugar a ello, porque, tal como lo prevé el artículo 152 del C.C.A., la medida cautelar exige que, por confrontación directa, sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas en la petición, contrariedad que debe saltar a simple vista para el operador judicial, sin que para ello se haga necesario que efectúe, por ejemplo, un análisis profundo de legalidad respecto del acto cuyos efectos jurídicos se pretenden suspender preventivamente. (…). [N]o es de recibo la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010, ya que, según el actor, no es éste el acto que contraría manifiestamente el artículo 304 de la Constitución Política, sino uno previo, el Decreto 4618 de 2010, el que además solicita ser inaplicado por inconstitucionalidad desde la misma admisión de la demanda, cuando es lo cierto que este control constitucional excepcional no puede ser el resultado de una “confrontación directa” entre la disposición a inaplicar y la norma constitucional, ya que para ello el juez debe estudiar si aquélla efectivamente contraría la Carta

Política. (…). De otro lado, respecto de la carga dinámica de la prueba que pide el demandante para efectos de probar la edad del demandado, a fin de establecer que superaba la edad de retiro forzoso para ocupar el cargo de Gobernador del Magdalena, la Sala aclara que ello no es viable en punto de la medida cautelar que se examina, no sólo porque ninguna norma así lo dispone, sino también porque según el artículo 152 del C.C.A., el apoyo documental para fundar esa solicitud debe allegarse con la petición, como así lo advierte su inciso 2° al decir que la manifiesta infracción debe surgir por “…confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.”. Por lo mismo, la Sala le aclara al recurrente que por tratarse de una medida cautelar tan importante, la solicitud de suspensión provisional debe estar sustentada completa y claramente por quien la pide, apoyada en las pruebas necesarias y conducentes, que deben cumplir con los requisitos de ley, como su autenticidad, ya que de ello depende que se compruebe la manifiesta infracción normativa que hace procedente la suspensión provisional de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA (E)

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00005-00

Actor: OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ

Demandado: GOBERNADOR MAGDALENA (E) Asunto: Reposición Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición que presentó el apoderado judicial del demandante, contra el auto admisorio de 31 de marzo de 2011.

Antecedentes

1. El auto recurrido: Con auto de 31 de marzo de 2011 la Sala admitió la demanda de nulidad electoral que interpuso el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, contra el Gobernador del Magdalena (E), Manuel José Bonnet Locarno, sin embargo, en el numeral segundo se negó la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010 “Por el cual se designa Gobernador en el Departamento del Magdalena”.

Para arribar a esta decisión, la Sala consideró que no era manifiesta la infracción de las normas invocadas, ya que para concluir en la supuesta violación del artículo 304 de la Constitución Política, tendría que examinarse el contenido de un acto previo, el Decreto 4618 de 2010, “Por el cual se hace efectiva una medida de suspensión provisional al Gobernador del Departamento del Magdalena y se hace un encargo”. Además, tendría que estudiarse si, efectivamente, fue el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913 la causal de suspensión del actor que tuvo en cuenta el Presidente de la República, al momento de proferir el Decreto 4618 de 2010. Y, por último, la Sala también debería hacer el estudio correspondiente a fin de determinar si los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de

1973, que establecen la edad de retiro forzoso, aplican para personas designadas en encargo frente a cargos de elección popular, como el del Gobernador del Magdalena.

2. El recurso: El apoderado judicial del accionante formuló recurso de reposición contra el numeral segundo del auto de Sala de 31 de marzo de 2011, que negó la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010.

Como sustento del recurso expuso que sí hay lugar a la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010, porque la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas en la solicitud se encuentra a partir de la confrontación de éstas con el Decreto 4618 de 2010. Lo anterior, porque si bien el Decreto 4618 es previo al 4812, y es aquél el que infringe manifiestamente la Ley y la Constitución, se trata de actos administrativos indivisibles y, por lo mismo, las ilegalidades en que incurra el primero se comunican al segundo. De esta forma, indica el representante judicial del accionante, de conformidad con el artículo 4° de la Constitución Política, los jueces de la República tienen la “facultad” de inaplicar por inconstitucionalidad las normas y actos administrativos “en todo caso de incompatibilidad” con la Ley y la Constitución, potestad que no está limitada a la sentencia, sino que se puede utilizar en cualquier momento procesal. Entonces, solicitó que al momento de decidir sobre la suspensión provisional deprecada se pronuncie esta Sala sobre “si el Decreto 4618 de 2010 comporta o no una infracción manifiesta a las normas Constitucionales, para que se inaplique

automáticamente” (fl. 70), ya que si se “concluye que el acto comporta un desarreglo manifiesto con las normas constitucionales, [se establezca], entonces sí, el efecto que ello conlleva al acto consustancial de nombramiento”, Decreto 4812 de 2010 (fl. 70). Argumentó que se debe inaplicar, por excepción de inconstitucionalidad, el Decreto 4618 al infringir el artículo 304 de la Constitución Política que establece la necesidad de una causal taxativa para la suspensión de un Gobernador, ya que el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, que fue la norma en que se apoyó el Presidente de la República para proferir este Decreto, no fija ninguna. Solicitó además que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, no se le exija la copia auténtica de la cédula de ciudadanía del demandado, ya que ello implicaría un desequilibrio procesal que atentaría contra sus derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso. Para resolver el recurso de reposición, se tienen en cuenta las siguientes… Consideraciones En primer lugar, la Sala observa que el recurso de reposición contra el auto admisorio que negó la solicitud de suspensión provisional es procedente, de conformidad con el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, que dice: “Cuando se pida la suspensión provisional del acto acusado, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los

de primera instancia, el de apelación.” (Negrillas de la Sala). En segundo lugar, respecto a las consideraciones del demandante sobre la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010, la Sala estima que no hay lugar a ello, porque, tal como lo prevé el artículo 152 del C.C.A., la medida cautelar exige que, por confrontación directa, sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas en la petición, contrariedad que debe saltar a simple vista para el operador judicial, sin que para ello se haga necesario que efectúe, por ejemplo, un análisis profundo de legalidad respecto del acto cuyos efectos jurídicos se pretenden suspender preventivamente. Así, el legislador estableció importantes requisitos para que sea procedente la medida preventiva y, por ello, si se argumenta la suspensión de un acto a partir de los vicios que pueda tener otro acto previo al mismo, esta razón no puede ser acogida, puesto que contraría la disposición misma que establece que la infracción de las normas debe ser manifiesta, posibilidad que se desvanece cuando además es preciso determinar si hay violación palmar de la ley por parte de los actos que tuvieron incidencia en el acto acusado. Por lo mismo, no es de recibo la suspensión provisional del Decreto 4812 de 2010, ya que, según el actor, no es éste el acto que contraría manifiestamente el artículo 304 de la Constitución Política, sino uno previo, el Decreto 4618 de 2010, el que además solicita ser inaplicado por inconstitucionalidad desde la misma admisión de la demanda, cuando es lo cierto que este control constitucional excepcional no

puede ser el resultado de una “confrontación directa” entre la disposición a inaplicar y la norma constitucional, ya que para ello el juez debe estudiar si aquélla efectivamente contraría la Carta Política. Ha de concluirse entonces que no es manifiesta la infracción de la norma constitucional por parte del Decreto 4812 de 2010, por lo que no puede accederse a su suspensión provisional, ya que, se reitera, para hacer la respectiva confrontación jurídica haría falta estudiar a su vez las razones de ilegalidad aducidas frente a un acto previo (Decreto 4618 de 2010), que por cierto no son evidentes al estar basadas en un supuesto desarreglo constitucional, como así lo asevera el demandante. De otro lado, respecto de la carga dinámica de la prueba que pide el demandante para efectos de probar la edad del demandado, a fin de establecer que superaba la edad de retiro forzoso para ocupar el cargo de Gobernador del Magdalena, la Sala aclara que ello no es viable en punto de la medida cautelar que se examina, no sólo porque ninguna norma así lo dispone, sino también porque según el artículo 152 del C.C.A., el apoyo documental para fundar esa solicitud debe allegarse con la petición, como así lo advierte su inciso 2° al decir que la manifiesta infracción debe surgir por “…confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.”. Por lo mismo, la Sala le aclara al recurrente que por tratarse de una medida cautelar tan importante, la solicitud de suspensión provisional debe estar sustentada completa y claramente por quien la pide, apoyada en las pruebas

necesarias y conducentes, que deben cumplir con los requisitos de ley, como su autenticidad, ya que de ello depende que se compruebe la manifiesta infracción normativa que hace procedente la suspensión provisional de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad. Por las razones expuestas, la Sala no repondrá el auto admisorio de 31 de marzo de 2010, que negó la suspensión provisional del Decreto 4812 de 29 de diciembre de 2010. En mérito de lo expuesto la Sala, RESUELVE: No reponer el auto de 31 de marzo de 2010.

NOTIFÍQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO