CE-11001-03-28-000-2011-00051-00_20111117-2011

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que abrió el proceso a pruebas / TRASLADO DE DOCUMENTOS – Lo pretendido corresponde realmente a una solicitud de adición que tiene naturaleza y finalidad distinta al recurso de súplica / PRUEBA TESTIMONIAL – Se confirma la decisión de negarla al ser suplida por otra prueba, sin perjuicio de la facultad oficiosa del ponente en materia probatoria [L]o que realmente pretende el recurrente, es la adición del auto en los aspectos que no fueron resueltos en la decisión que ordenó abrir el proceso a pruebas, más no propiamente la interposición de una súplica, ya que ambas figuras tienen una naturaleza y persiguen una finalidad distinta. (…). Un análisis de las (…) disposiciones [pertinentes] permite concluir, a la Sala encargada de decidir el recurso de súplica, que la primera de las solicitudes elevadas en el escrito materialmente constituye una solicitud de adición, que escapa de su competencia por cuanto estudiarla de fondo conllevaría a decretar o negar pruebas respecto de las cuales el auto que abre el debate probatorio no hace mención. Así las cosas, se concluye que la decisión sobre el decreto o rechazo de lo que el demandado denominó “prueba trasladada” (…), no le compete a la Sala encargada de decidir el recurso de súplica sino al H. Consejero sustanciador. (…). [L]a negativa del H. Consejero Ponente en decretar el testimonio del señor [H.D.H.C.], es ajustada a derecho y razonable, toda vez que mediante el oficio realizado al secretario del

Tribunal de Garantías Electorales a fin de que remita copia de las actas de las sesiones en las cuales se verificaron, discutieron y aprobaron las calidades y requisitos, que acreditó al momento de su inscripción a la candidatura como rector, el señor [J.H.M.], se logrará llegar al mismo punto que al que pretende arribar el demandado con la práctica del testimonio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 234 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 246 / CÒDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá, diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00051-00

Actor: PEDRO ANTONIO PRIETO RODRÍGUEZ

Demandado: JESUALDO HERNÁNDEZ MIELES – RECTOR UNIVERSIDAD

POPULAR DEL CESAR

Electoral. Auto I. La Sala1 procede a resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por el demandado, en el proceso de la referencia, contra el auto de 21 de octubre de 2011 en el cual el H. Consejero Ponente: abrió proceso a pruebas, rechazó la práctica del testimonio del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo y, en su lugar, ofició al secretario del Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular

del Cesar, para que remitiriera “copia auténtica, legible, e íntegra de las actas de las sesiones en las cuales se verificaron, discutieron y aprobaron las calidades y requisitos, que acreditó al momento de su inscripción a la candidatura como rector, el señor Jesualdo Hérnandez Mieles”2; e involuntariamente se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud, contenida en la contestación de la demanda, del decreto de lo que denominó “prueba trasladada” con el fin de que se oficiara al Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, a fin de que fueran remitidas las copias auténticas de cualquier actuación judicial, por este adelantada, con el fin de cuestionar la legalidad del Acuerdo No. 016 de octubre 20 de 2008. II. El señor Pedro Antonio Prieto Rodríguez ejerció acción electoral en la que solicitó, entre otras pretensiones, que “SE DECLARE: PRIMERO: Que es nulo el Acuerdo No. 014 de 30 de junio de 2011, por medio del cual el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, declaró la elección de JESUALDO HERNÁNDEZ MIELES, como Rector de dicha universidad, para el período 2011-2015. SEGUNDO: En consecuencia, se restablezca el orden jurídico dentro del citado proceso de elección del Rector de la Universidad Popular del Cesar y se ordene al Consejo Superior Universitario, proceder a elegir Rector de acuerdo a la normatividad legal y estatutaria vigente”3.

Por medio de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal se contestó la demanda, en la cual se solicitó entre otras, el decreto y práctica del testimonio del 1 CONSEJO DE ESTADO. Auto del 6 de Abril de 2011. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación número: 11001-23-31-000-2010-00110-00: “El recurso ordinario de súplica, es un recurso horizontal, pues en materia de lo contencioso administrativo debe ser resuelto por la Sala a la que pertenece el Magistrado o Consejero que dictó la decisión que por medio de él se impugna. En tal virtud la Sala de decisión de la Sección Quinta, en materia de súplica, queda integrada por 3 consejeros, por la elemental razón de que el Magistrado que dictó el auto suplicado no puede resolver este recurso. Entonces, conforme al artículo 54 antes citado, para discutir y aprobar un proyecto de auto en el que se provee sobre un recurso ordinario de súplica (Sala de decisión de 3 magistrados), se requiere de la asistencia y voto de por lo menos 2 de los 3 miembros de la Sala pues para el caso son mayoría”. 2 Folio 297 del expediente. 3 Folio 181 del expediente. señor Hernán Darío Hinojosa Corzo, con el fin de que atestiguara, en su calidad de Secretario del Tribunal de Garantías Electorales, si al momento de estudiar la hoja de vida del señor Jesualdo Hernández Mieles dicha entidad “tuvo como experiencia administrativa del nivel directivo tanto como miembro del CSU de la UPC como la de JEFE DE VENTAS Y MERCADEO de APUESTAS PERMANENTES LTDA., hoy APUESTAS UNIDAS S.A.”4 y “si se consideró que la

labor de miembro del CSU de la UPC se ejercía por horas o por periodos”5. En el mismo documento de contestación de la demanda se pidió al juez contencioso oficiar al Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, para que remitiera al Consejo de Estado la siguiente información: “Si contra el Acuerdo 016 de octubre 20 de 2008 expedido por el Tribunal de Garantías Electorales, se interpuso alguna acción judicial a fin de cuestionar su legalidad” En auto del 21 de octubre de 2011, el H. Consejero Ponente rechazó la práctica del testimonio del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo y en su lugar ofició al secretario del Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar para que remitiriera copia auténtica, legible, e integra de las actas de las sesiones en las cuales se verificaron, discutieron y aprobaron las calidades y requisitos, que acreditó al momento de su inscripción a la candidatura como rector, el señor Jesualdo Hérnandez Mieles. Asi mismo, involuntariamente se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud, contenida en la contestación de la demanda, del decreto de lo que denominó “prueba trasladada” con el fin de que se oficiara al Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, a fin de que fueran remitidas las copias auténticas de cualquier actuación judicial, por este adelantada, con el fin de cuestionar la legalidad del Acuerdo No. 016 de octubre 20 de 2008. Con ocasión de lo decidido en el auto de pruebas, y dentro del término legal

concedido para el efecto, el actor radicó escrito de súplica en la secretaria de esta Sección, en el que planteó dos cuestionamientos frente al auto proferido, en el siguiente sentido:

1. Con relación al “traslado” de documentos por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC.

Expresó el recurrente: “En el auto de pruebas en cuestión nada se dijo respecto a esta prueba trasladada, la cual resulta pertinente, conducente y útil al momento de probar el Acuerdo 016 de octubre 20 de 2008 expedido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC a la fecha no ha sido demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad u otra que procediera a fin de cuestionar su legalidad (…) Al H. Consejero no haber 4 Folio 294 del expediente. 5 Ibídem. decretado la prueba solicitada y reseñada equivale a su negación tácita lo cual hace procedente el recurso de súplica (…)” 6

2. En lo concerniente a la negativa de la práctica del testimonio del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo, secretario del Tribunal de Garantías Electorales de la UPC.

En el mismo escrito el demandado señaló: “Así las cosas y al asistirle razón al H. Consejero en cuanto a que las actas deben consignar las discusiones y decisiones, al respecto comedidamente le solicito que si se al allegarse las actas solicitadas allí no se establece con toda certeza o claridad el detalle de lo discutido por el Tribunal de Garantías Electorales de la UPC en torno a los dos interrogantes que plateo la prueba testimonial, en tal caso se disponga la práctica

del testimonio pedido (…)”7 Conforme a lo anterior, el recurrente solicitó al despacho se dispusiera la práctica de pruebas negadas por considerarlas pertinentes, conducentes y útiles dentro del proceso. III. Para resolver sobre el particular y para efectos de claridad en la decisión, se dividirán las consideraciones conforme a las dos solicitudes presentadas por el recurrente:

1. Del traslado de documentos por parte del Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar.

Se observa frente a la solicitud presentada, que lo que realmente pretende el recurrente, es la adición del auto en los aspectos que no fueron resueltos en la decisión que ordenó abrir el proceso a pruebas, más no propiamente la interposición de una súplica, ya que ambas figuras tienen una naturaleza y persiguen una finalidad distinta. Por un lado, la solicitud de adición se emplea cuando el juez en sus providencias, bien sean autos o sentencias, “no resuelve de manera completa sobre los distintos puntos de la litis, es decir, sobre las pretensiones que el demandante ha formulado” 8 y por tanto “es posible adicionar la sentencia incompleta resolviendo sobre lo que no fue objeto de decisión, sin modificar lo ya resuelto”9. 6 Folio 300 del expediente. 7 Folio 301 del expediente. 8 LÓPEZ BLANCO, Hérnan Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Dupré Editores. Novena edición. Bogotá D.C. . Colombia 2005. Pag. 657. 9 Ibídem. En cuanto la adición de autos señala el artículo 246 del C.C.A.: “Aclaración y adición. Hasta los dos días siguientes a aquel en el cual

quede notificada la sentencia podrán las partes o el Ministerio Público pedir que la sentencia se aclare o se adicione. (…) Deberá adicionarse de oficio o a solicitud de parte, dentro del término previsto, por medio de sentencia complementaria, cuando omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento (…) Los autos solo podrán adicionarse de oficio o a solicitud de parte dentro del término de ejecutoria” Aunado a lo anterior, el competente para resolver sobre las solicitudes de adición es el mismo juez, personal o colegiado, que profirió la providencia cuya adición se solicita. Por el contrario, la competente para resolver sobre el recurso ordinario de súplica recae en la Sala o Sección a la que pertenece el Magistrado que profirió la decisión recurrida, precisamente sin la participación de éste. Por otro lado, la finalidad del recurso de súplica es modificar o revocar la decisión impugnada, éste debe ser motivado y tramitado de idéntica forma como se hace con la reposición y procede “frente aquellos autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”10, como los que se dictan en procesos “cuando de adelantan tramitaciones ante cuerpos colegiados, tribunales y cortes, en los que las decisiones de adoptan por la sala”11. Respecto del recurso de súplica en el proceso electoral consagra el C.C.A. en su artículo 234: 10 Ibídem.

11 Ibídem. “ (…) Contra el auto que deniegue algunas pruebas procede el recurso de súplica dentro de los dos (2) días siguientes al de su notificación y deberá resolverse de plano” Un análisis de las anteriores disposiciones permite concluir, a la Sala encargada de decidir el recurso de súplica, que la primera de las solicitudes elevadas en el escrito materialmente constituye una solicitud de adición, que escapa de su competencia por cuanto estudiarla de fondo conllevaría a decretar o negar pruebas respecto de las cuales el auto que abre el debate probatorio no hace mención. Así las cosas, se concluye que la decisión sobre el decreto o rechazo de lo que el demandado denominó “prueba trasladada” con el fin de que se oficiara al Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, a fin de que fueran remitidas las copias auténticas de cualquier actuación judicial, por este adelantada, con el fin de cuestionar la legalidad del Acuerdo No. 016 de octubre 20 de 2008, no le compete a la Sala encargada de decidir el recurso de súplica sino al H. Consejero sustanciador. Por lo anterior, la sala accederá a la súplica del recurrente, en lo concerniente a esta primera solicitud, pero para ordenar al H. Consejero sustanciador su pronunciamiento en relación con el decreto o no de la prueba solicitada en la contestación de la demanda.

2. De la práctica del testimonio del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo, secretario del Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar.

Sobre el decreto y práctica de pruebas, el artículo 168 del C.C.A. dispone:

“Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlos y criterios para su valoración” Y seguidamente consagra en su artículo 169: “Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el establecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no la solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista” De los anteriores enunciados normativos se concluye que el juez contencioso administrativo tiene una amplia discrecionalidad en materia probatoria y que las pruebas están orientadas por el principio inquisitivo, lo que le permite decretar pruebas de oficio en procura de la verdad. Adicionalmente, se observa una remisión al Código de Procedimiento Civil en materia probatoria, lo que implica el deber de analizar lo criterios civiles para la admisibilidad de la prueba, estos son la pertinencia, conducencia y utilidad. En este sentido establece el Código de Procedimiento Civil en el artículo 178: “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas” Con fundamento en lo anterior se encuentra que la negativa del H. Consejero

Ponente en decretar el testimonio del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo, es ajustada a derecho y razonable, toda vez que mediante el oficio realizado al secretario del Tribunal de Garantías Electorales a fin de que remita copia de las actas de las sesiones en las cuales se verificaron, discutieron y aprobaron las calidades y requisitos, que acreditó al momento de su inscripción a la candidatura como rector, el señor Jesualdo Hérnandez Mieles, se logrará llegar al mismo punto que al que pretende arribar el demandado con la práctica del testimonio. Ahora bien, respecto de la suficiente ilustración que las actas mencionadas pueden llegar a otorgar al fallador sobre lo debatido y analizado en las reuniones para estudiar la hoja de vida del demandado, esto deberá determinarlo el H. Consejero Ponente a la hora de examinar las pruebas en su conjunto; de forma tal que si de acuerdo a la sana crítica determina que subsisten aspectos oscuros en el caso que deban aclararse en pro de la verdad, éste podrá, en la oportunidad legal procedente, hacer uso de su facultad oficiosa y decretar las pruebas que mejor estime. IV.

Por lo expuesto se resuelve: Primero. Acceder a la súplica del recurrente, en lo concerniente a la omisión en que incurrió el auto suplicado, por cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con el decreto de la prueba “trasladada”, solicitada por el recurrente en la contestación de la demanda. En consecuencia se ordena al H. Consejero sustanciador su pronunciamiento en relación con el decreto o no de dicha prueba.

Segundo. Confirmar la decisión contenida en el auto de 21 de octubre de 2011, que dispuso negar la prueba testimonial del señor Hernán Darío Hinojosa Corzo, Secretario del Tribunal de Garantías Electorales, para en su lugar, oficiar al mismo, “con el fin de que remitiera copia auténtica, legible e integra de las actas de las sesiones en las cuales se verificaron, discutieron y aprobaron las calidades y requisitos, que acreditó al momento de su inscripción a la candidatura como rector, el ahora demandado Jesualdo Hernández Mieles”. En firme esta providencia remítase el expediente al despacho del H. Consejero sustanciador para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado