CE-11001-03-28-000-2011-00059-00_20111103-2011

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas [R]evisados los argumentos formulados por el accionante, de cara a los estrictos elementos que han de presentarse para que esta jurisdicción acceda a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto electoral demandado, colige la Sala que la solicitud no es de recibo. (…). Las razones que expone el actor no son suficientes para acceder a su petición de suspender los efectos del acto demandado, ya que el supuesto desconocimiento normativo que alega por parte del Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, sólo puede establecerse previa valoración jurídica del contenido y alcance de actos de trámite (…). De esta manera, tendría que estudiarse la forma de notificación de la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, también si ciertamente fue publicada o no, y además, la incidencia que esa convocatoria pueda tener en la legalidad del acto demandado. Asimismo, debe valorarse si en efecto la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, modificó el Estatuto General del Infotep (Acuerdo No. 005 de 2007), lo cual se hace más complejo cuando el propio actor expresa que la última modificación que sufrió no se hallaba vigente (Acuerdo No. 010 de 19 de noviembre de 2010). Las anteriores consideraciones permiten concluir a la Sala que con este primer argumento no se configura una “manifiesta infracción” de la ley que haga procedente la suspensión provisional del acto demandado, como puntualmente lo

exige el artículo 152 del C.C.A. (…).Y, (…) la opinión que pueda expresar uno de los miembros del Consejo Superior del instituto educativo, sobre posibles vicios de los actos previos a la expedición del acto administrativo, no tiene la entidad suficiente para determinar su suspensión, ya que a dicha consecuencia se llega tras la “confrontación directa” del acto mismo con una disposición que demuestre su manifiesta infracción, “o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” que conduzcan a la misma conclusión, y no, como lo pretende el actor, mediante documentos privados donde se exprese la opinión de quien lo suscribe.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00059-00

Actor: HERNANDO JOSÉ DAZA PLATA

Demandado: RECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE FORMACIÓN TÉCNICA

PROFESIONAL DE SAN JUAN DEL CESAR – INFOTEP Asunto: Admisión – Suspensión Provisional Corregida la demanda de la referencia, se decide sobre su admisibilidad y la petición de suspensión provisional que con la misma se formula, previas las siguientes, Consideraciones de la Sala 1.- Caducidad de la Acción: Examinada la demanda se advierte que su

presentación ocurrió oportunamente, dentro del término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, puesto que el Acuerdo No. 011, mediante el cual se designó al Sr. Luis Alfonso Pérez Guerra como Rector para el período 2011-2015, del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional – Infotep, del Municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, se expidió el 16 de agosto de 2011, por el Consejo Directivo de esa institución, de modo que el término para formular la acción electoral expiraba el 13 de septiembre de 2011, pero como la demanda fue radicada en la Oficina Judicial de Riohacha el 2 de septiembre del mismo año, su presentación fue en tiempo, como ya se dijo. 2.- Aptitud Formal de la Demanda: La demanda formulada por el ciudadano Hernando José Daza Plata satisface las exigencias previstas en los artículos 137, 138 y 139 del C.C.A., como quiera que: (i) están debidamente identificadas las partes; (ii) el objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la nulidad del Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar, para designar como Rector al señor Luis Alfonso Pérez Guerra; (iii) los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada; (iv) en acápite

aparte igualmente se invocaron las normas supuestamente violadas, así como las razones de su violación; (v) la petición de pruebas igualmente se discriminó; y, (vi) la demanda cuenta con los anexos legalmente requeridos. 3.- Competencia: Esta Sección tiene competencia para conocer de la presente demanda de nulidad electoral en única instancia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 3 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998 artículo 36, en armonía con lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se impugna el acto por el cual se designó al señor Luis Alfonso Pérez Guerra como Rector del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar – Infotep, para el período 2011-2015, entidad del orden nacional, por virtud del Decreto 758 del 26 de abril de 1988. 4.- Suspensión Provisional: Con la demanda, pero en escrito aparte, se pidió la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011 en mención. La medida se fundamentó en que se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política porque con “…el acto administrativo demandado se violaron las normas en que debieron fundamentarse los Actos Administrativos de trámite o preparatorios para la elección del rector del Infotep, que precedieron a la formación de la decisión administrativa que se plasmó en el acto definitivo de nombramiento del

rector” (fl. 36). Así, el actor adujo que el Estatuto General del Infotep (Acuerdo No. 005 de 2007), fue reformado por el Acuerdo No. 010 de 19 de noviembre de 2010, sin embargo, éste solo tuvo vigencia a partir del 22 de mayo de 2011; y además, no le fue notificado al Ministerio de Educación Nacional, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 29 de la Ley 30 de 28 de diciembre de 19921. Por su parte, la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, “por la cual se convoca y reglamentan las elecciones para conformar la terna de la cual el Consejo Directivo designará al rector”, que se profirió con base en el Acuerdo No. 010 de 2010, que no estaba vigente, modificó el artículo 19 del Estatuto General del Infotep puesto que estableció nuevos requisitos para la elección de su Rector; además, fue un acto que “…no se publicó de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 del C.C.A.” (fl. 38), es decir, no se insertó en el Diario Oficial. En escrito que allegó posteriormente, antes de corregir la demanda, el accionante indicó que el “…designado actual como Rector, es el jefe del presupuesto, y como jefe del presupuesto es el ordenador del gasto y para un mejor equilibrio del establecimiento público evitar peor perjuicios.” (fl. 126). Argumentó también que la suspensión provisional debe ser declarada, porque así “…se pone en igualdad a las partes, como sujetos procesales frente al proceso

para cualquier condición que se quiera alegar.” Y, porque “…las pruebas de oficio a solicitar se harían sin dilación alguna y sin maquillajes o intriga quien la debe entregar u oficiar para este despacho (sic) las que no hayan tenido de inmediato.” (fl. 126). Como prueba para respaldar sus argumentos, el actor allegó un documento en el cual “…el representante de los estudiantes, señor LEONARDO DAVID BRITO NIEVES recibe en su correo electrónico, la disidencia por parte del representante ante el Ministro de Educación Nacional Dr. José Maximiliano Gómez Torres. Su inconformidad a la elección realizada y por lo tanto se de (sic) inició (sic) para evitar vicios legales que puedan genera la Nulidad.” Hecho que, según afirma, “… no se tuvo en cuenta y es por eso que pese haber estado el delegado del Ministro de Educación presente en (sic) ante el consejo directivo (sic) no se le prestó atención…” (fl. 126). Ahora, para determinar si es de recibo la solicitud de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional – Infotep, del Municipio de San Juan del Cesar – La Guajira, para designar como Rector al señor Luis Alfonso Pérez Guerra, recuerda la Sala que la medida solamente resulta viable si se dan los presupuestos señalados en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, a saber: 1 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (Resalta la Sala) Si bien el estudio de la petición de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de un acto administrativo ocurre de manera análoga a como debe juzgarse la legalidad del mismo en el contexto de un fallo jurisdiccional, puesto que se surte mediante la confrontación del acto con las normas jurídicas invocadas por el actor, existe un elemento distintivo que hace más severo dicho examen en la fase incipiente del proceso judicial, ya que al operador jurídico sólo se le permite ordenar esa medida cautelar ante la “manifiesta infracción” de cualquiera de las disposiciones señaladas. Así, la violación al ordenamiento jurídico debe aparecer evidente a los ojos del juzgador, debe bastarle la confrontación del acto con las respectivas disposiciones sin que tenga que acudir a razonamientos o disquisiciones de la profundidad que de ordinario se requieren en todos los fallos, ya que de ser así, la medida no podría acogerse por ser ese un signo importante de la complejidad del planteamiento.

Una vez revisados los argumentos formulados por el accionante, de cara a los estrictos elementos que han de presentarse para que esta jurisdicción acceda a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto electoral demandado,

colige la Sala que la solicitud no es de recibo. La razón es que la supuesta violación de los artículos 29 de la Carta Política, 43 del C.C.A. y 29 de la Ley 30 de 1992, está basada en que: i) el Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, expedido por el Consejo Directivo del Infotep por el cual se designó como rector al Sr. Luis Alfonso Pérez Guerra para el período 20112015, se dictó sin tener en cuenta que la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, que convocó a la elección de la terna para elegir al Rector, no fue publicada en debida forma, y además modificó el Estatuto General de la institución educativa, ya que el Acuerdo No. 010 de 19 de noviembre de 2010, que originalmente la había reformado, no estaba vigente; ii) el señor Luis Alfonso Pérez Guerra es el “…jefe de presupuesto…”; iii) solo ordenando la suspensión provisional se garantizaría la igualdad de las partes dentro de este proceso, así como la posibilidad de obtener las pruebas que se decreten sin dilaciones; y iv) porque en un documento que allegó el accionante, que según indica se trata de un correo electrónico, el Representante del Ministerio de Educación Nacional le manifiesta su opinión al señor Leonardo David Brito Nieves sobre las posibles consecuencias jurídicas de la falta de publicidad de los actos de contenido general. Las razones que expone el actor no son suficientes para acceder a su petición de suspender los efectos del acto demandado, ya que el supuesto desconocimiento

normativo que alega por parte del Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, sólo puede establecerse previa valoración jurídica del contenido y alcance de actos de trámite (Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011 y Acuerdo No. 010 de 19 de noviembre de 2010). De esta manera, tendría que estudiarse la forma de notificación de la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, también si ciertamente fue publicada o no, y además, la incidencia que esa convocatoria pueda tener en la legalidad del acto demandado. Asimismo, debe valorarse si en efecto la Resolución No. 127 de 17 de mayo de 2011, modificó el Estatuto General del Infotep (Acuerdo No. 005 de 2007), lo cual se hace más complejo cuando el propio actor expresa que la ultima modificación que sufrió no se hallaba vigente (Acuerdo No. 010 de 19 de noviembre de 2010). Las anteriores consideraciones permiten concluir a la Sala que con este primer argumento no se configura una “manifiesta infracción” de la ley que haga procedente la suspensión provisional del acto demandado, como puntualmente lo exige el artículo 152 del C.C.A. Frente a que el señor Luis Alfonso Pérez Guerra es el “…jefe de presupuesto…”, el accionante no invocó norma alguna que pudiera haber sido infringida manifiestamente por el acto administrativo demandado. Tampoco prospera la suspensión por este argumento. En cuanto a la falta de garantías procesales y las posibles dificultades que puedan presentarse para el recaudo probatorio, la Sala no deduce de ello una manifiesta

infracción al principio de igualdad, toda vez que habría de valorarse la incidencia que en el acto acusado puedan tener hechos hipotéticos y, sobre todo, posteriores a su expedición. De esta forma, tampoco es procedente la solicitud por esta razón. Y, por último, la opinión que pueda expresar uno de los miembros del Consejo Superior del instituto educativo, sobre posibles vicios de los actos previos a la expedición del acto administrativo, no tiene la entidad suficiente para determinar su suspensión, ya que a dicha consecuencia se llega tras la “confrontación directa” del acto mismo con una disposición que demuestre su manifiesta infracción, “o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” que conduzcan a la misma conclusión, y no, como lo pretende el actor, mediante documentos privados donde se exprese la opinión de quien lo suscribe. Queda evidenciado con lo anterior, que la medida precautelativa solicitada con la demanda no es procedente al no estar dados los presupuestos fijados con el artículo 152 del C.C.A., y que en cambio debe darse curso a la demanda por su aptitud formal y oportunidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL presentada por el señor HERNANDO JOSÉ DAZA PLATA contra el Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar, para designar como Rector al señor Luis Alfonso Pérez Guerra, período 2011-2015. En consecuencia,

se dispone: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Procurador Delegado ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. 3.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Sr. LUIS ALFONSO PÉREZ GUERRA, Rector del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. Para ello se comisiona al Tribunal Administrativo de la Guajira, quien practicará la notificación en el menor tiempo posible. Líbrese comisorio insertando lo pertinente. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

(Ausente en Comisión)

ALBERTO YEPES BARREIRO