CE-11001-03-28-000-2011-00060-00_20111117-2011

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas [L]a suspensión provisional fue solicitada y sustentada con la demanda, sin embargo, las razones en las que se apoya, a juicio de la Sala, no resultan idóneas para aceptar la manifiesta infracción de las normas que se indican como violadas, lo anterior, porque de la confrontación directa del acto demandado con las disposiciones invocadas como violadas no resultan evidentes ni la contradicción ni la violación aducidas por el demandante. (…). [C]ontrario a lo afirmado por el actor, al cotejar el contenido de la Resolución 104 del 5 de septiembre de 2011, con los artículos 29 y 209 constitucionales no se evidencia su manifiesta contradicción, de hecho, para establecer la conformidad o no de la resolución demandada con dichas normas es imprescindible estudiar si el campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, abarca o no a la designación acusada, considerando que dicho nombramiento se surtió al interior de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que rige sus actuaciones de conformidad con el derecho privado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00060-00

Actor: JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Demandado: DIEGO FERNANDO MANRIQUE NIETO Asunto: Admisión – Suspensión Provisional Se decide sobre la admisibilidad y la petición de suspensión provisional que se formula con el escrito de la demanda.

I. El Sr. Juan Pablo Suárez Orozco, quien participó como candidato en el proceso de selección que dio origen al acto que se acusa, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, demanda la anulación de la Resolución No. 104 de 2011, por la cual el Presidente de COLPENSIONES dispuso “Nombrar con carácter ordinario al Dr. DIEGO FERNANDO MANRIQUE NIETO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.307.823. en el cargo de Vicepresidente Grado 05 de la planta de personal global asignado a la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con una asignación básica mensual de Doce Millones Ochocientos Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Pesos ($12.803.444), Moneda Corriente.” A juicio del demandante la decisión administrativa contenida en la citada resolución es contraria a los artículos 29 y 209 constitucionales, así como al artículo 2 de la Ley 909 de 2004. En lo referente a su derecho fundamental al debido proceso, considera el actor que con la expedición del acto demandado este derecho le ha sido vulnerado “toda vez que dicho acto administrativo fue expedido sin que la mencionada entidad me haya dado a conocer, de manera previa, el procedimiento establecido

con anterioridad al proceso de selección del que he venido haciendo mención; ni el resultado de las pruebas presentadas, con la respectiva puntuación; ni valores o puntajes asignados a la experiencia, estudios, entrevista, conformación de terna, entre otras cosas, tal como lo exige el debido proceso”1. Añade, “vulneró mi derecho al debido proceso administrativo, consagrado en el artículo 29 de la carta política, por no haber sido informado de las actuaciones y resultados que me pudieran afectar y por cuanto en la toma de decisiones, no se me dio la oportunidad de ejercer mis derechos de contradicción e impugnación, vulnerándome mi derecho a la defensa, al no permitirme controvertir los resultados del proceso de selección del cargo referido”2. 1 Folio 30 del expediente. 2 Ibídem. Y finalmente indica que, “únicamente como consecuencia del fallo de tutela del 6 de septiembre de 2011, en el cual el juez tuteló mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la información, COLPENSIONES, mediante comunicación 001-000472 recibida por el suscrito el 14 de septiembre de 2011, me suministró la información relativa a los resultados de las pruebas de conocimiento, competencias y psicotécnicas, presentadas, así como los puntajes asignados a la experiencia y estudios”3. Ahora bien, en lo referente a la violación del artículo 209 inciso primero de la Constitución Política y el artículo 2, numerales 1 y 2, de la Ley 909 de 2004, indicó el demandante que, contrario a lo sostenido por el Presidente de COLPENSIONES4, que el proceso de selección del cargo “desplegó actuaciones

administrativas, razón por la cual dicha convocatoria y selección no podía enmarcarse dentro de las estipulaciones pactadas en un contrato privado, celebrado con una firma caza de talentos, sino que debía ajustarse a los parámetros fijados en la Constitución y en la ley”5. Sobre el particular sostuvo que, “COLPENSIONES echó de menos los principios de la función pública, particularmente publicidad y transparencia, consagrados en el artículo 2 de la ley 909 de 2004, fundado en el articulo 209 de la norma superior, a los que debía sujetar el proceso de selección del cargo de Vicepresidente Jurídico y Doctrinal, a pesar de ser un empleo de libre nombramiento y remoción. La violación a las normas citadas vicia de nulidad la Resolución No. 104 de 5 de septiembre de 2011, por medio de la cual el presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, nombró a DIEGO FERNANDO MARIQUE NIETO, en el cargo de Vicepresidente Grado 05 de la planta de personal global, asignando a la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal de

COLPENSIONES”6.

II.

1. De la competencia de la Sala y la admisión de la demanda 3 Folio 32 del expediente. 4 Refiriéndose a la respuesta emitida por dicho funcionario a su derecho de petición. 5 Folio 38 del expediente. 6 Folio 39 del expediente. 1.1. De la competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la presente demanda de nulidad electoral en única instancia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 3 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998

artículo 36, en armonía con lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se impugna el acto por el cual se designó al señor Diego Fernando Manrique Nieto como Vicepresidente Grado 05 de la Planta de Personal de COLPENSIONES, es decir, se trata de una designación o nombramiento realizado por el Presidente de una entidad descentralizada del orden nacional. 1.2. De la naturaleza del acto que se demanda y de la procedencia de la acción electoral Se pretende la nulidad de la Resolución No. 104 de 05 de septiembre de 2011, expedida por Pedro Nel Ospina Santamaría, en su calidad de presidente de COLPENSIONES, mediante la cual se designó como Vicepresidente Grado 05 de la Planta de Personal de COLPENSIONES al señor Diego Fernando Manrique Nieto, ante la necesidad de proveer el respectivo cargo. Conforme a lo anterior, se trata de una designación o nombramiento realizado por el Presidente de una entidad descentralizada del orden nacional. 1.3. De la oportunidad de la acción Examinada la demanda se advierte que su presentación ocurrió oportunamente, dentro del término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, puesto que la Resolución No. 104 de 2011, mediante la cual se designó al Sr. Diego Fernando Manrique Nieto como Vicepresidente Grado 05 de la planta de personal global asignado a la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal de

la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, se expidió el 05 de septiembre de 2011, por el Presidente de esa institución, de modo que el término para formular la acción electoral expiraba el 03 de octubre de 2011, fecha en la que fue presentada ante esta Corporación. 1.4. Del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda La demanda fue presentada con el lleno de los requisitos formales pues: i) contiene un acápite en el que se designan las partes y sus representantes, ii) incorpora un capítulo de pretensiones, iii) incluye un aparte con los hechos en los que éstas -las pretensionesse apoyan, iv) presenta un capítulo en el que se señala qué normas se reputan violadas y se precisa el sentido de la violación y v) tiene un aparte en el que se postulan las pruebas que se pretende hacer valer. Así se impone su admisión.

2. De la suspensión provisional El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo establece la medida de la suspensión provisional en los siguientes términos: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. “…” En los términos de la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional

de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere, por una parte, que se solicite y se sustente en forma expresa en la demanda o en escrito separado presentado antes de que ésta se admita y, por otra, cuando se demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad, que haya manifiesta infracción de las normas que se aducen como conculcadas, la que debe revelarse por confrontación directa o a través del examen de documentos públicos allegados al proceso. En efecto, la suspensión provisional fue solicitada y sustentada con la demanda, sin embargo, las razones en las que se apoya, a juicio de la Sala, no resultan idóneas para aceptar la manifiesta infracción de las normas que se indican como violadas, lo anterior, porque de la confrontación directa del acto demandado con las disposiciones invocadas como violadas no resultan evidentes ni la contradicción ni la violación aducidas por el demandante como pasará a explicarse más adelante. Para sustentar la solicitud de suspensión provisional el actor expresó: “La infracción manifiesta se observa luego de cotejar la Resolución 104 del 5 de septiembre de 2011, con los artículos 29 y 209, primer inciso, de la Constitución Política y 2, numerales 1 y 2, de la ley 909 de 2004. En efecto, la Resolución No. 104 del 5 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, nombró a DIEGO FERNANDO MANRIQUE NIETO, en el cargo de Vicepresidente Jurídico y Doctrinal de COLPENSIONES, está viciada de nulidad, toda vez que dentro del proceso de selección para

proveer dicho cargo, se infringió, de manera manifiesta, el artículo 29 Superior, al vulnerarse mi derecho fundamental del Debido Proceso Administrativo. Igualmente, se produjo una manifiesta infracción de los artículos 209, primer inciso, de la Constitución Política y 2, numerales 1 y 2, de la ley 909 de 2004, al no darse aplicación a los principios de la función pública dentro de dicho proceso de selección. La violación a los cánones constitucionales, por parte del acto administrativo demandado, está demostrada, de manera suficiente, en el relato de los hechos, por lo que solicito, dentro de la fundamentación de la solicitud de suspensión provisional, tener en cuenta la demostración que en los hechos se hace de esta violación. Lo solicitado tiene por objeto evitar la repetición en exceso de lo descrito en los hechos, pero se insiste se tenga en cuenta, como soporte de la demostración de la manifiesta ilegalidad del acto administrativo, que amerita, suficientemente, la medida cautelar de la suspensión provisional. En conclusión, la Resolución No. 104 del 5 de septiembre de 2011, expedida por el Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, evidencia una manifiesta infracción de los artículos 29 y 209, primer inciso, de la Constitución Política y 2, numerales 1 y 2, de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, se solicita declarar la suspensión provisional del acto administrativo mencionado”7. Pues bien, contrario a lo afirmado por el actor, al cotejar el contenido de la Resolución 104 del 5 de septiembre de 2011, con los artículos 29 y 209

constitucionales no se evidencia su manifiesta contradicción, de hecho, para establecer la conformidad o no de la resolución demandada con dichas normas es imprescindible estudiar si el campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, abarca o no a la designación acusada, considerando que dicho nombramiento se surtió al interior de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que rige sus actuaciones de conformidad con el derecho privado. 7 Folio 39 del expediente. Corolario de lo anterior, es que no se avizora una flagrante y evidente contradicción entre el acto administrativo demandado y las normas enunciadas como violadas que le son superiores. III.

En mérito de lo expuesto se: Resuelve: Primero: Se admite la demanda presentada por el Sr. Juan Pablo Suarez Orozco, contra Diego Fernando Manrique Nieto, Vicepresidente Grado 05 de la planta de personal global de COLPENSIONES.

En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A.

2. Notifíquese personalmente esta providencia al Sr. Diego Fernando Manrique Nieto, Vicepresidente Grado 05 de la planta de personal global de

COLPENSIONES.

3. Notifíquese personalmente al señor agente del Ministerio Público que corresponda.

4. Comuníquese también esta providencia al Sr. Pedro Nel Ospina Santamaría, en su calidad de presidente de COLPENSIONES, entidad que

emitió el acto administrativo demandado, para que con destino a este proceso emita las aclaraciones o explicaciones que estime convenientes en relación con los hechos de la demanda.

5. Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

Segundo: No se decreta la suspensión provisional de la Resolución No. 104 de 05 de septiembre de 2011, expedida por Pedro Nel Ospina Santamaría, en su calidad de presidente de COLPENSIONES, mediante la cual se designó como Vicepresidente Grado 05 de la Planta de Personal de COLPENSIONES al señor

Diego Fernando Manrique Nieto.

NOTIFÍQUESE.

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES BARREIRO