CE-11001-03-28-000-2012-00023-00-2013

RECURSO DE REPOSICION - Auto que negó la suspensión provisional / RECURSO DE REPOSICION - El demandante varía los argumentos de la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Recurso de reposición de auto que la negó / PRUEBAS - Oportunidad para presentarlas a fin de obtener el decreto de la suspensión provisional En el escrito de reposición el demandante alega como primer argumento que el vicio que padece el acto y en el cual sustentó la procedencia de decretar la medida excepcional ya ha sido admitido como tal por esta Sala de Decisión en varias sentencias, luego ello debió ser tenido en cuenta para suspender el acto de nombrar en encargo que acusa. Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, conceptuó que la falta del gobernador titular del Valle del Cauca es definitiva. Precisa que tal concepto sirvió de fundamento al Gobierno Nacional para proferir el Decreto 930 de 4 de mayo de 2012“. Esta última alusión constituye alegación nueva, que no esgrimió con la demanda al solicitar la medida cautelar, por tanto no es argumento de recibo para decidir el recurso. En segundo lugar, manifiesta que concomitante con el recurso de reposición allega memorial de adición de la demanda, al cual anexa documentos que demuestran la militancia del doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz en el Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO. El demandante adicionó la demanda a fin de fortalecer los sustentos de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado que fue decidida antes, basada en los argumentos y las pruebas

obrantes en esa oportunidad con la demanda. La militancia del gobernador titular del Valle del Cauca al mencionado movimiento político no se hallaba acreditada para entonces. Por lo tanto, la prueba posteriormente adicionada en tal sentido no es de recibo para modificar la decisión denegatoria de la suspensión provisional del acto acusado. El estudio de esta medida excepcional se realiza atendiendo los supuestos fácticos y jurídicos, y a los documentos aducidos con la demanda inicialmente presentada para su admisión y pronunciamiento sobre si se suspende o no los efectos del acto acusado. En ese orden de ideas, comoquiera que el demandante en el escrito de reposición varía los argumentos de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado y pretende que se tengan en cuenta pruebas documentales que allegó en una oportunidad posterior a la establecida en el numeral 1 del artículo 152 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00023-00

Actor: HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Acción de nulidad electoral - Auto que resuelve recurso de reposición frente a la negativa de declarar suspensión provisional

Se ocupa la Sala de resolver el recurso de reposición que formula el demandante contra el numeral 2° del auto admisorio de la demanda de 9 de mayo de 2012, en cuanto negó la suspensión provisional del Decreto No. 0680 de 30 de marzo de 2012, “Por el cual se separa al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y se hace un encargo”.

I. Antecedentes Mediante escrito de 19 de abril de 2012, el señor Héctor Alfonso Carvajal Londoño interpuso demanda de nulidad electoral, a fin de que se declare nulo el numeral 2° de la parte resolutiva del Decreto 0680 de 30 de marzo de 2012, mediante el cual el Gobierno Nacional encargó como gobernador del departamento del Valle del Cauca al doctor Aurelio Iragorri Valencia para reemplazar al doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz, quien fue separado de su cargo en razón a la decisión de responsabilidad fiscal de 23 de marzo de 2012 proferida en su contra por la Contraloría General de la República.

Con escrito de la misma fecha solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fundamentó en que: (i) el Gobierno Nacional en el acto demandado reprodujo en lo esencial el contenido que estableció esa misma autoridad en el Decreto 2925 de 5 de agosto de 2010, que fue declarado nulo por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de febrero 2012, y: (ii) el Decreto 0680 de 2012, presenta una ostensible y protuberante violación del inciso 3° del artículo 303 de la Constitución Política en armonía con los artículos 1° y 29

de la Carta. Mediante auto de 9 de mayo 2012 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada. El 11 de mayo de 2012, el demandante presentó memorial de adición de la demanda y recurso de reposición contra el numeral 2° del auto de 9 de mayo de la misma anualidad, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Con auto de 16 de agosto de 2012, se declaró la cesación de la acción electoral porque: “…desde la perspectiva del efecto útil que busca la presente demanda, que no es otro diferente al de preservar que en los encargos de gobernadores por faltas absolutas, durante todo el lapso que transcurra entre la vacancia y su provisión definitiva previa convocatoria a nuevas elecciones se encuentra cumplido, sin la necesidad de la intervención del juez electoral. Entonces, la situación omisiva que antes podía afectar al acto por el aspecto subjetivo del Gobernador encargado: no procedente de terna aportada por el partido o movimiento que inscribió la candidatura del Gobernador titular saliente, ya se encuentra saneada o convalidada, luego cesaron las razones que podría conducir a sancionar con nulidad inicial y transitorio pronunciamiento presidencial que luego sustituyó por otro que atendió la previsión al artículo 303 Superior” (fl. 217). Contra la anterior decisión el demandante interpuso el 21 de agosto de 2012 recurso de súplica, el cual fue resuelto por los demás integrantes de la Sala con auto de 22 de noviembre de 2012, en los siguientes términos: “Revócase el auto

de 16 de agosto de 2012, para que continúe la actuación correspondiente”.

II. Fundamentos para negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del auto acusado.

Está contenido en el numeral 2° del auto de 9 de mayo de 2012, y es del siguiente tenor: “SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional solicitada”. Se negó el decreto de la medida cautelar por las siguientes razones: “En primer lugar, porque la interpretación del actor según la cual se reprodujo el Decreto 2925 de 2010 declarado nulo por esta Sección, no es de recibo pues este Decreto obedeció a la necesidad de suplir el cargo del Gobernador del Valle del Cauca ante la falta absoluta que por destitución decretada por la Procuraduría General de la Nación acaeció en el Gobernador que ejercía sus funciones. En el presente caso es precisó establecer si se está ante una falta absoluta del Gobernador del Valle del Cauca doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz, o si como lo sostiene el actor, se trata de una falta temporal derivada de la “inhabilidad sobreviviente” como consecuencia de la decisión de responsabilidad fiscal contra el primer mandatario del citado departamento, elegido para el periodo 2012 - 2015, nociones éstas que deben ser decididas en la sentencia y no ab initio del proceso donde se examina en detalle cuales son los efectos que produce un acto administrativo de esta naturaleza. En segundo lugar, no se evidencia oposición a los artículos 1°, 29 y 303 Constitucionales en razón a que en el expediente no obra prueba que acredite que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca

doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz fue elegido con el aval del Movimiento de Inclusión de Oportunidades - MIO. Entonces, no es predicable que exista “manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas” apreciada directamente ni mediante “documentos públicos aducidos con la solicitud”, en los términos del artículo 152 del C.C.A.” (fl. 141142).

III. La impugnación El demandante con escrito de 11 de mayo de 2012 (fls. 156 - 158), presentó recurso de reposición contra el numeral 2° del auto de 9 de mayo de 2012, en los siguientes términos: Precisó que “al momento de la expedición del Decreto 0680 de 30 de marzo de 2012, el Gobierno Nacional públicamente manifestó, por intermedio del Dr.

German Vargas Lleras, Ministro del Interior, que en razón a no tenerse certeza si la falta era temporal o definitiva, había elevado consulta en tal sentido a la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, la cual absolvió conceptuando que se trataba de una falta definitiva y este concepto fue acogido por el Gobierno Nacional, habiendo emitido el Decreto 0930 de 4 de mayo de 2012, mediante el cual convoca a elecciones para gobernador del Valle del Cauca el día 1° de julio de esta anualidad”, e insistió en la necesidad de decretar la medida cautelar, “por cuanto el caso que se plantea, guarda identidad con los casos que han sido [fallados] por la Sección Quinta, en donde se ha tratado de faltas o vacantes absolutas”. (fls. 157).

Señaló que presentó escrito de adición a la demanda de la misma fecha, en el cual anexó copias del formulario de inscripción del doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz a la Gobernación del Valle del Cauca y de la credencial que lo acredita como gobernador con el aval del Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO.

IV. Consideraciones de la Sala El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Dto. 2304/89 Art. 31), vigente para la época de instauración de esta demanda y por lo tanto aplicable al caso, norma que desarrolla el artículo 2381 Constitucional, consagra la institución de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Establece los requisitos formales y materiales requeridos para que la medida excepcional proceda. Dispone que se debe solicitar y sustentar en la demanda o en escrito separado.

Respecto de las acciones de simple nulidad, exige para que proceda la suspensión que el demandante acredite “…por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud…”, que existe “…manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de [la nulidad].” (num. 2º). Entonces, la oposición o la contradicción del acto administrativo con las normas indicadas en la demanda no puede ser de cualquier grado o entidad, sino que se aprecie con evidencia indiscutible, al primer golpe de vista, de la sola comparación directa entre el contenido fáctico y/o jurídico del acto, o de las pruebas documentales que se alleguen con la solicitud, frente a las disposiciones legales que se aleguen desconocidas por el acto.

Por lo tanto, si el operador judicial necesita llevar a cabo algún tipo de análisis hermenéutico o juicio de valor, la medida cautelar no procede pues no aparece “manifiesta” la disconformidad del pronunciamiento de la autoridad pública, con el ordenamiento jurídico que se alega contrariado. Ahora bien, en el escrito de reposición el demandante alega como primer argumento que el vicio que padece el acto y en el cual sustentó la procedencia de decretar la medida excepcional ya ha sido admitido como tal por esta Sala de Decisión en varias sentencias, luego ello debió ser tenido en cuenta para suspender el acto de nombrar en encargo que acusa. Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación2, conceptuó que la falta del gobernador titular del Valle del Cauca es definitiva. Precisa que tal concepto sirvió de fundamento al Gobierno Nacional para proferir el Decreto 930 de 4 de mayo de 1 Esta norma dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. 2 El demandante no precisa ni la fecha ni el número del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 2012 “Por el cual se convoca elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca y se hace un encargo”. Razón por la cual así debió asumirse. Esta última alusión constituye alegación nueva, que no esgrimió con la demanda al solicitar la medida cautelar, por tanto no es argumento de recibo para decidir el

recurso. En segundo lugar, manifiesta que concomitante con el recurso de reposición allega memorial de adición de la demanda, al cual anexa documentos que demuestran la militancia del doctor Héctor Fabio Useche de la Cruz en el Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO. El demandante adicionó la demanda a fin de fortalecer los sustentos de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado que fue decidida antes, basada en los argumentos y las pruebas obrantes en esa oportunidad con la demanda. La militancia del gobernador titular del Valle del Cauca al mencionado movimiento político no se hallaba acreditada para entonces. Por lo tanto, la prueba posteriormente adicionada en tal sentido no es de recibo para modificar la decisión denegatoria de la suspensión provisional del acto acusado. El estudio de esta medida excepcional se realiza atendiendo los supuestos fácticos y jurídicos, y a los documentos aducidos con la demanda inicialmente presentada para su admisión y pronunciamiento sobre si se suspende o no los efectos del acto acusado. En ese orden de ideas, comoquiera que el demandante en el escrito de reposición varía los argumentos de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado y pretende que se tengan en cuenta pruebas documentales que allegó en una oportunidad posterior a la establecida en el numeral 1° del artículo 152 del C.C.A., “que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”, se confirmará el auto de 9 de mayo de 2012. (Subrayado de la

Sala). En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Resuelve: Primero.- Confirmar el numeral 2º de la parte resolutiva del auto proferido el 9 de mayo de 2012, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho.

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO