CE-11001-03-28-000-2012-00032-00-2013

ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto que convoca a elecciones / CONVOCATORIA A ELECCIONES - Es procedente cuando la falta es absoluta / FALTA ABSOLUTA - Se produjo por la vacante en el cargo de gobernador al ser declarado responsable fiscalmente / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS - Se genera por haber sido declarado responsable fiscalmente / RETIRO DEL SERVICIO - Procede cuando se es declarado responsable fiscalmente a título de dolo o culpa grave El demandante soporta su reproche en que la fundamentación del Decreto No. 930 de 2012 no podía tener como base los artículos 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 porque no se cumple con el requisito de la vacancia definitiva y, por tanto, no se podía convocar a elecciones. Igualmente, porque se profirió con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que encuentra contrario a derecho. La motivación que tuvo el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 0930 de 2012 se sustentó en los artículos 38 numeral 4° de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 190 de 1995, en concordancia con la Sentencia C 038 de 1996; se adujo en el decreto en mención que al presentarse una inhabilidad sobreviniente en cabeza del señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, debió ser separado del cargo que tenía como Gobernador del departamento del Valle del Cauca, la cual se realizó mediante el Decreto 0680 del 30 de marzo de 2012. El decreto enjuiciado también tuvo como motivación el concepto radicado bajo el número 2099 del 24 de abril de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta

Corporación. A su vez, el Decreto 930 de 2012 mencionó los artículo 303 de la Constitución Política, 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 para concluir que la falta absoluta en el cargo de Gobernador del departamento del Valle del Cauca ocurrió faltando más de dieciocho meses para la terminación del período constitucional, por lo que se hacía necesario convocar a elecciones para elegir gobernador. (…) Una de las causales para que se estructure la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, es haber sido declarado responsable fiscalmente, numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Está plenamente probado que la Contraloría General de la República declaró responsable fiscalmente al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, a título de culpa grave, dentro del proceso Nº 006-007-11, por anomalías de índole fiscal en la celebración del contrato de distribución entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. Por este motivo fue separado de su cargo y mediante el Decreto 930 de 2012 se calificó la falta del señor Useche como absoluta y fue el fundamento para llamar o convocar a elecciones. En ese entendido, el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6 de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es

inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave. Por tal motivo, para la Sala es claro que, la falta que se originó con ocasión de la vacante en el cargo de Gobernador del Valle fue absoluta, pues como se estableció en precedencia, el señor Useche al haber sido declarado responsable fiscalmente quedó inhabilitado para desempeñar cargos públicos; y, por haberse cometido la conducta a título de culpa grave, su retiro procedía de manera inmediata tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 1996, lo que hace de este tipo de falta, se reitera, una de carácter absoluto. Toda vez que el término de 3 meses mencionado en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 no tiene aplicación porque, como se explicó, la conducta cometida por el señor Useche se realizó a título de culpa grave. Así las cosas, es evidente que la calificación de la falta que se produjo por la vacante en el cargo del Gobernador del Valle del Cauca se avino a las normas legales que regulan el caso, es decir las razones o causas que motivaron la expedición del decreto enjuiciado corresponden a sus antecedentes de hecho y de derecho, puesto que la convocatoria a elecciones solo es procedente cuando la falta que se ocasiona es absoluta, tal y como lo indica el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 citado en precedencia.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-038 DE 1996, Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011 - ARTICULO 29 PARAGRAFO 3 / LEY

190 DE 1995 - ARTICULO 6

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede cuando el restablecimiento que se persigue no se genera con la nulidad del acto acusado sino con la de otro acto que no fue objeto de demanda / ACTO DE CONTENIDO ELECTORAL - Decreto que convoca a elecciones / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando la ilegalidad cuestionada por el actor refiere a un acto administrativo diferente al enjuiciado. Según el demandante el contenido normativo del artículo 17 de la Ley 678 de 2001 es sustancialmente similar al del parágrafo del artículo 38 [4] de la Ley 734 de 2002, de manera que el acto acusado no podía tener este último artículo como uno de sus fundamentos, toda vez que de la norma en mención se predican las mismas razones de inexequibilidad que la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-233 de 2002 frente al artículo de 17 de la Ley 678 de 2001. Ahora bien, precisadas las razones que el actor expone para pedir la nulidad del acto acusado, sería del caso adentrarnos al fondo del asunto, pero advierte esta Sala que los argumentos en que se soporta este cargo tienen por objeto demostrar que, por virtud del fallo de responsabilidad fiscal del 23 de marzo de 2013, el señor Useche de la Cruz no podía ser retirado del cargo. Así pues, no es posible atribuirle al decreto enjuiciado el efecto que el demandante alega, pues es evidente que dicho reproche está íntimamente relacionado con el retiro del cargo,

habida cuenta de que la disposición demandada se limitó a “(…) convocar a elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca, para el día 1° de julio de 2012, en los términos del artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente decreto (…)”, y por tanto, escapa de la órbita de estudio del caso en análisis. En efecto, se llama la atención en cuanto a que la disposición transcrita nada dice sobre el retiro o separación del señor Useche en el cargo de Gobernador del departamento de Valle del Cauca. Por el contrario fue el Decreto 680 del 30 de marzo de 2012 del Gobierno Nacional, que decidió sobre la separación del cargo del señor Héctor Fabio. Entonces, se advierte de manera palmaria que el acto que decidió sobre la separación del servicio del señor Useche fue el Decreto 680 del 30 de marzo de 2012 y no el acto acusado, es decir, el Decreto 930 del 4 de mayo de 2012. En ese orden de ideas, como la demanda que aquí se resuelve se dirige contra el acto administrativo que no produjo la ilegalidad que advierte el actor, y como en el evento de que se llegara a acceder a la declaratoria de nulidad el restablecimiento del derecho que el demandante persigue no podría darse en virtud de la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 1 del Decreto 930 del 4 de mayo de 2012, la Sala se declarará inhibida para decidir el cargo planteado. En consecuencia, al no prosperar los cargos planteados por el accionante, la Sala negará las

pretensiones planteadas por el actor y se relevará de pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00032-00

Actor: MOVIMIENTO DE INCLUSION Y OPORTUNIDADES Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Surtido el trámite legal correspondiente, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto No. 0930 de 4 de mayo de 2012, en lo que a la convocatoria de elecciones se refiere, promovida por el Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO, mediante apoderado judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María del Pilar Yangana Cubides representante legal del Movimiento de Inclusión y Oportunidades -en adelante MIO-, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el Decreto No. 0930 de 4 de mayo de 2012 “Por el cual se convoca elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca y se hace un encargo” proferido por el Gobierno Nacional.

Solicitó: “PRIMERA.- Se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el Decreto 0930 de fecha 4 de mayo de 2012, en lo atinente a la convocatoria

a elecciones para el 1° de Julio de 2012, para elegir gobernador del departamento del Valle del Cauca, en reemplazo del Dr. Héctor Fabio Useche de la Cruz quien fue elegido popularmente en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011. SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de carácter político, se declare que no se ha producido vacante definitiva en el cargo de gobernador que ocupa, en nombre de nuestro movimiento, el Dr. HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, por elección popular para el periodo constitucional 2012-2015 y que como consecuencia de ello el MOVIMIENTO DE INCLUSION Y OPORTUNIDADES MIO, conserve el derecho a la conformación y control político en el departamento del Valle, por haberse aprobado el programa de gobierno presentado a la ciudadanía en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011.” 1.2. Hechos y Argumentos La parte actora narró, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, candidato a la Gobernación del departamento del Valle del Cauca inscrito por el MIO para el periodo 20122015 resultó elegido en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011. 1.2.2. Mediante fallo de segunda instancia de 23 de marzo de 2012 Radicado No. 006-007-11, la Contraloría General de la República declaró fiscalmente responsable por detrimento patrimonial al señor Useche de la Cruz, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Secretario de Salud del

departamento del Valle. 1.2.3. El Gobierno Nacional mediante Decreto No. 680 del 30 de marzo de 2011 decidió separarlo del cargo con fundamento en lo contemplado en el numeral 4 del artículo 38 del Código Disciplinario Unico que dispone que el haber sido declarado responsable fiscalmente constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos. 1.2.4. Generada la falta, el Gobierno Nacional formuló consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para determinar si la inhabilidad referida originaba una vacancia temporal o definitiva; Sala que, por concepto del 24 de abril de 2012 concluyó que la misma, en los términos del artículo 38 ibídem, era de carácter definitivo y que la cesación de la inhabilidad tenía efectos hacia el futuro, por tanto el señor Useche no podía regresar a su cargo como Gobernador, aún cuando realizara el pago de lo debido. 1.2.5. Con fundamento en el anterior concepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0930 del 4 de mayo de 2012 por medio del cual calificó la falta como absoluta, y por tanto, convocó a elecciones para Gobernador del Valle del Cauca el 1° de julio de 2012 e hizo un encargo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El demandante sostiene que el acto administrativo demandado contravino los artículos 1, 2, 3, 29, 40, 303 y 304 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; y, 6 de la Ley 190 de 1995. En el extenso capítulo sobre el concepto de violación la parte actora se remite a

los textos de las normas invocadas y argumenta que la obligación de las autoridades es proteger, respetar y hacer respetar los derechos que el pueblo concede a través del voto popular a los candidatos y a los partidos y movimientos políticos triunfantes en las elecciones, y cuando ello no ocurre, los actos administrativos expedidos por las autoridades públicas resultan contrarios a los preceptos constitucionales y legales que los desarrollan. Los cargos contra el acto acusado que se advierten del mencionado escrito son: i) “Violación de normas constitucionales y legales” ya que si el Gobierno Nacional tenía dudas sobre si: a) la declaratoria de responsabilidad fiscal estructuraba una inhabilidad sobreviniente; y, b) ello conllevaba a una separación definitiva o temporal del cargo; lo apropiado era haber acudido a la figura jurídica de “in dubio pro democracia” para resolver la situación y dejar al Gobernador en la posición más favorable y no acudir a una consulta “improcedente”. Resaltó que la declaratoria de responsabilidad fiscal no es de tipo sancionatorio por lo que no puede generar la separación del cargo, pues no existe norma que determine que dicha declaración tenga efectos de desvinculación definitiva. Explicó que, de conformidad con la sentencia C-484 de 2000, la Contraloría General de la República no tenía facultades para imponer sanciones derivadas de las declaraciones de responsabilidad fiscal, porque al hacerlo, conculca los derechos fundamentales del Gobernador elegido y del movimiento que avaló su candidatura. Indicó que los servidores públicos elegidos popularmente tienen un régimen

especial que define las inhabilidades de forma concreta y taxativa, y a su vez, otras disposiciones les resultan aplicables, como ocurre con el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 en la medida que eleva a la categoría de inhabilidad para desempeñar cargos públicos la declaratoria de responsabilidad fiscal; así pues, no hay duda de que el señor Useche quedó incurso en una inhabilidad sobreviniente de las que refiere dicha norma, pero ese hecho no debe afectar al partido al que se encontraba afiliado. Argumentó que el artículo 304 de la Constitución faculta al Presidente para suspender a los Gobernadores en el ejercicio de sus funciones o para destituirlos en los casos taxativamente señalados, pero no existe norma alguna donde se le atribuya competencia en forma autónoma para destituir a los empleados elegidos por votación popular, razón por la cual en ningún momento le es permitido adoptar medidas administrativas que produzcan los mismos efectos de una destitución, como la separación o el retiro con carácter definitivo. Mencionó que la única autoridad competente para destituir o retirar definitivamente del servicio a un funcionario público es la Procuraduría General de la Nación previo juicio disciplinario; y por vía jurisdiccional cuando en ejercicio de la acción de nulidad electoral se anula el acto de elección o cuando se decreta la pérdida de investidura. ii) “Inconstitucionalidad vinculante o extensiva”. La Corte Constitucional en sentencia C-233 de 20021 declaró inconstitucional el artículo 17 de la Ley 678 de 2001, cuyo contenido era sustancialmente

igual a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, lo que conlleva a una “inconstitucionalidad vinculante”. Indicó que el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 tampoco resulta aplicable a los gobernadores pues esta norma se refiere a funcionarios nombrados y posesionados; y, como quiera que aquellos no tienen nominador pues son elegidos popularmente, el régimen aplicable no es el de los funcionarios públicos que regula la Ley 190 de 1995, sino que se requiere que la autoridad competente disponga su retiro. Además, explican que, como la Ley 734 de 2002 es posterior a la Ley 190 de 1995 y ambas tienen la finalidad de evitar el ingreso o permanencia en la función pública de personas sobre las cuales han recaído inhabilidades, aquella deroga las normas que le sean contrarias. Adujo que la inhabilidad sobreviniente afectaría la vinculación del señor Useche si aún siguiera en el cargo de Secretario de Salud2, es decir, que la inhabilidad sobreviniente afectaría su vinculación como Secretario de Salud, pero de ninguna forma su cargo de Gobernador, porque se encontraba ocupando un cargo distinto a aquel respecto del cual se le declaró fiscalmente responsable. Argumentó que cuando se trata de gobernadores o funcionarios de elección popular su situación fiscal y disciplinaria como representantes del partido, en nada afecta los derechos de este para ejercer el control político del departamento y continuar con la ejecución del programa de gobierno aprobado por los electores. iii) “Aplicación indebida de la Ley 1475 de 2011 - artículos 29 y 30” de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la Ley Estatutaria 1 Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 17 y 18 de le Ley 678 de 2001 "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición". 2 Cargo que ocupaba con anterioridad y respecto del cual se generó la responsabilidad fiscal. 1475 de 2011 debe convocarse a elecciones, en este caso de gobernador, cuando se produzca la vacancia definitiva del cargo. En consecuencia, la convocatoria que se hizo sin que tal circunstancia hubiera ocurrido, contrariando lo dispuesto en estos artículos. Manifestó que como el señor Useche fue declarado responsable fiscalmente con posterioridad a su elección como gobernador del departamento del Valle no se produjo la vacante definitiva que exigen los artículos 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 para poder convocar a elecciones, razón por la cual el Gobierno Nacional aplicó indebidamente esta disposición causando un agravio al MIO quien ostenta el control político en el departamento del Valle del Cauca. Con la expedición del decreto enjuiciado, lo que implícitamente propuso el Gobierno, fue imponer la destitución sin un proceso disciplinario por la autoridad competente, es decir, la Procuraduría General de la Nación, o sin que haya sido anulado o suspendido su acto de elección por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, acto que permanece incólume. iv) “Desviación y abuso de poder”, puesto que la vacante del cargo de gobernador del Valle no era definitiva por cuanto no había sido

destituido, ni su elección anulada por las autoridades competentes; además, el Presidente no podía, como equivocadamente lo hizo, separarlo en forma definitiva de su cargo y mucho menos convocar a elecciones para su reemplazo por carecer de competencia, violando de esta forma el debido proceso contenido en la Ley 734 de 2002 y en el procedimiento especial electoral consagrado en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. v) “Falsa motivación”. El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 0930 de 2012 incurrió en falsa motivación pues: i) utilizó como fundamento los artículos 6° de la Ley 190 de 1995 para retirar a un gobernador elegido popularmente cuando dicha ley consagra un régimen que no le es aplicable; y 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 sin que se diera el requisito de vacancia definitiva que demanda dicha norma para que fuera procedente la convocatoria a elecciones; y, ii) se profirió con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual no es obligatorio, el cual le dio efectos jurídicos equivocadamente. 1.4. Solicitud de suspensión provisional En escrito adicional, el actor solicitó la suspensión provisional del Decreto No. 0930 de 2012, por considerar que este era contrario a los artículos 1º, 2, 3, 29, 40, 303 y 304 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; 6 de la Ley 190 de 1995 y 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 “en cuanto convocó a elecciones

para sustituir al Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO, en el ejercicio de la conformación y control político del Departamento y al Dr. Héctor Fabio Useche, como Gobernador legalmente elegido para el periodo constitucional 2012-2015 en nombre de dicho movimiento, teniendo en cuenta que este no ha sido destituido del cargo (…).”(fl. 68). 1.5. Admisión de la demanda y la negación de la solicitud de suspensión provisional Por auto de 31 de mayo de 2012 (fls. 71-80) el Despacho sustanciador admitió la demanda. En contraste, la suspensión provisional del decreto demandado fue negada porque se consideró que las razones en las que el accionante apoyó la solicitud de medida cautelar no resultaron “idóneas” para aceptar la “manifiesta infracción” de las normas que se indicaron como violadas, sobre el particular se advirtió: “…de la confrontación directa del acto demandado con las disposiciones invocadas como violadas no resultan evidentes ni la contradicción ni la violación aducidas por el demandante, de hecho, al punto que la Sala de Consulta mediante un ejercicio razonable de argumentación llegó a la conclusión contraria, de esta manera será necesario un estudio profundo que excede el que debe hacerse en la instancia de la suspensión provisional (…).” (fl. 78). 1.6. Contestación de la demanda El señor Héctor Fabio Useche de la Cruz guardó silencio. El apoderado de la Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de la demanda y para el efecto propuso las excepciones de:

1. “Ineptitud sustantiva de la demanda por ejercicio de una acción indebida” se pretende anular el Decreto No. 0930 de 2012 en ejercicio de una “acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter político”, acción que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano.

Lo más parecido a lo que pretende la demandante es la acción de nulidad electoral, pero “al no existir una acción de plena jurisdicción de carácter político” es claro que la acción es indebida o inexistente. ii) “Falta de legitimidad en la causa por activa” se afirma que no es claro el interés jurídico que faculta a la ciudadana que presentó la demanda. Adujo que el acto acusado se expidió con el lleno de los requisitos y formalidades de ley, por lo que los argumentos que presenta la parte demandante carecen de sustento fáctico y jurídico. Además, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad pues no es la convocatoria a elecciones en el departamento del Valle del Cauca la causa de la pérdida del derecho a gobernar que reclama el movimiento político demandante, sino la decisión adoptada por un organismo de control que significó la separación del cargo del mandatario departamental elegido a nombre de dicha colectividad. Al referirse a los cargos de la demanda argumentó: - Frente al “vacío de poder en el Departamento del Valle del Cauca” (sic) indicó que el acto administrativo por medio del cual se convocó a elecciones para el cargo de gobernador del departamento del Valle del Cauca se fundamenta en normas vigentes de la Constitución y el Régimen

Político Municipal (Ley 4 de 1913) y su expedición obedeció a la necesidad de llenar el vacío de poder que se presentó en ese departamento luego de conocida la decisión de la Contraloría General de la República que significó la separación del cargo de su anterior titular. Expresó que al momento de expedirse los Decretos No. 680 y 930 de 2012 no existía una base legal o un criterio jurisprudencial atendible para resolver la situación de incertidumbre derivada de la ausencia del mandatario departamental. - Frente a “la naturaleza de la falta de Gobernador del Valle del Cauca” señaló que al surgir la duda sobre si la ausencia del Gobernador se trataba de una falta temporal o absoluta, el Gobierno Nacional consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado habida cuenta del vacío legislativo en la materia; y, mientras se definía el marco legal para adoptar la solución correcta a la luz de la Constitución y de la ley, el Gobierno hizo un encargo. Luego, mediante el Decreto No. 930 de 4 de mayo de 2012 se convocó a elecciones para Gobernador y se designó como mandataria departamental encargada a la señora Adriana Carabalí Zapata quien había sido postulada dentro de la terna presentada por el MIO; actuaciones que se desarrollaron en armonía con la normativa del ordenamiento jurídico existente. - De los demás argumentos expuestos por el demandante puntualizó que el origen de la presente situación se dio por las conductas reprochables del señor Useche como servidor público, sobre las cuales la Contraloría General de la República adoptó las decisiones pertinentes de las que el

Gobierno Nacional no tenía opción diferente de cumplirlas y hacerlas efectivas, decisión que en concepto del órgano consultor del Consejo de Estado significaba su retiro del cargo de forma absoluta, lo que generó la necesidad de convocar a nuevas elecciones. Todos estos actos y decisiones se encuentran en firme y sobre ellos no ha recaído pronunciamiento judicial que los retire del ordenamiento jurídico y permita suponer su ilegalidad. 1.7. Posible acumulación de procesos dirigidos contra el Decreto 0930 de 2012 Mediante auto de 2 de noviembre de 2012 el Consejero Ponente resolvió no decretar la acumulación de los procesos con radicado 11001-03-28-000-201200031-00, promovido por Héctor Fabio Useche de la cruz contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo; 11001-03-28-0002012-00032-00, promovido por el Movimiento de Inclusión y Oportunidades contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Alberto Yepes Barreiro; y, 11001-03-28-000-2012-00040-00, promovido por Heriberto Arrechea Banguera contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo. En esa decisión se consideró que la acumulación de los procesos de la referencia no era viable porque: i) El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los asuntos de la referencia, exige que para que proceda la acumulación es requisito indispensable que obre solicitud de parte a esos efectos; y, en el caso bajo estudio no obra

solicitud de acumulación alguna, razón por la cual no se pudo declarar la misma, pues su decreto de oficio resulta improcedente. ii) Pese a que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento se tramitan por la cuerda del procedimiento ordinario, mediante la interposición de una demanda de simple nulidad se busca la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, mientras que con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue el reconocimiento de un derecho subjetivo, en este caso, uno de tipo político. Por lo anterior, coligió que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no pueden acumularse para ser tramitadas en un mismo proceso, en razón a que la finalidad perseguida por cada una de las acciones es distinta. iii) En relación con los procesos 2012-031 y 2012-032 en los que la acción ejercida es la de nulidad y restablecimiento, las pretensiones de cada negocio se excluyen entre sí. Se llegó a la anterior conclusión en razón a que dentro del proceso 2012-031 adelantado por Héctor Fabio Useche de la Cruz contra la Presidencia de la República, se pretende “(…) a título de restablecimiento del derecho de carácter político, se declare que no se ha producido vacante definitiva del cargo de Gobernador del Valle del Cauca al cual accedió el Dr. HECTOR FABIO USECHE

DE LA CRUZ (…)”.3

A su vez dentro del proceso 2012-032 adelantado por el MIO contra la presidencia de la República, se pretende “(…) a título de restablecimiento del derecho político,

se declare que no se ha producido vacante definitiva en el cargo de gobernador que ocupa, en nombre de nuestro movimiento, el Dr. HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, por elección popular para el periodo constitucional 2012-2015 y que como consecuencia de ello el MOVIMIENTO DE INCLUSION Y OPORTUNIDADES MIO, conserva el derecho a la conformación y control político en el departamento del Valle, por haberse aprobado el programa de gobierno presentado a la ciudadanía en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2012.” 4 Así las cosas, se observa que la pretensión dentro del proceso 2012-031 conlleva que se le restablezca al actor, como persona elegida, su derecho político de fungir como Gobernador del Valle del Cauca, mientras que en el 2012-032, se pretende recuperar el derecho político del MIO a mantener el control político en el mismo departamento. Por estos motivos, no se acumularon los anteriores procesos, pues se concluyó en esa ocasión, que lo contrario vulneraría lo estipulado en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las pretensiones resultan excluyentes entre sí. 1.8. Alegatos de conclusión La parte demandante intervino en esta etapa procesal en la que reiteró los argumentos expuestos en la demanda; adicionó que resulta inverosímil que para suplir una declaratoria de responsabilidad fiscal de cuarenta mil millones de pesos, se autorice incurrir en otro detrimento de treinta y seis mil millones de pesos que costaron las nuevas elecciones; y, que lo razonable es que se evite el

desangre del erario, suspendiendo el acto acusado hasta tanto se dicte sentencia de fondo. 3 Folio 10. 4 Folio 13 y 14. Por su parte, la Presidencia de la República en su escrito de alegaciones finales reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y agregó que debe tener en cuenta la Sala que el departamento del Valle del Cauca se ha visto involucrado en reiterados escándalos (destitución de un Gobernador por decisión de la Procuraduría General de la Nación y la separación de su sucesor por orden de la Contraloría General de la República); además de haber sido, las últimas elecciones para gobernador, perturbadas por un intento de fraude, circunstancia que fue oportunamente frustrada por las autoridades y que dio lugar a una investigación en la Fiscalía General de la Nación. El señor Useche de la Cruz guardó silencio. 1.9. Concepto del Ministerio Público Mediante concepto presentado el 22 de enero