CE-11001-03-28-000-2012-00059-00-2013

DEMANDA ELECTORAL - Requisitos / PROCESO ELECTORAL - Copia del acto acusado / COPIA DEL ACTO ACUSADO - Ante la imposibilidad de obtenerlo, el Juez puede acudir a otros medios de prueba para evidenciar la existencia del acto que se acusa / PRUEBA DOCUMENTAL - Video de la sesión donde se nombra Secretario General del senado / VIDEO - Valor probatorio En relación con el requisito referido al anexo de la copia del acto acusado con la constancia de publicación que exige el artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe resaltarse que, según se relató en otro acápite de esta providencia, se solicitó a la Mesa Directiva del Senado de la República la remisión del acta de sesión plenaria de 1º de agosto de 2012 en donde constara la elección del demandado, porque los actores manifestaron en la demanda que no había sido publicada. Esta petición previa apunta a que el juez cuente con el acto administrativo demandado “antes de la admisión de la demanda”. Sin embargo, en la práctica puede ocurrir que ni siquiera con la orden del juez se logre obtener el acto administrativo, bien por la desafortunada negligencia de las autoridades públicas requeridas, bien por los trámites normales de elaboración y publicación que no permiten tener al tiempo de la admisión el acto acusado. Justamente es la segunda hipótesis la que ocurrió en este caso, toda vez que el propio demandado certifica que el acta solicitada “se encuentra en proceso de publicación en la Imprenta Nacional”. A la fecha el acto administrativo demandado no ha podido ser incorporado al expediente. Ante

esa circunstancia, la Sala considera que, si bien lo ideal es contar con el acto administrativo demandado al momento de admitir la demanda, sujetar forzosamente esta decisión a la obtención de ese documento afectaría grave e injustificadamente el normal curso del proceso electoral y atentaría no solo contra el derecho de acceso a la administración de justicia de los demandantes sino el de la tutela efectiva, máxime cuando el juez puede acudir a otros medios de prueba para evidenciar la existencia del acto que se acusa. En el caso concreto, para demostrar la elección de José Gregorio Eljach Pacheco como Secretario General del Senado de la República, obran en el expediente: i) el video de la sesión de 1º de agosto de 2012 y ii) copia de la Resolución 2177 de 8 de agosto de 2012, de nombramiento del mencionado funcionario en dicho cargo. Ambas pruebas son válidas porque provienen del Subsecretario General del Senado de la República, quien las suministró a petición del actor Camilo Mancera. En particular, frente al video, reconoce la Sala su valor de prueba documental, por expresa disposición del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Además de lo anterior, se resalta que el demandado ha intervenido en el proceso en dos oportunidades en su calidad de Secretario General del Senado de la República para justificar la falta de envío del acta a la que se ha aludido, lo que demuestra el ejercicio del cargo. De modo que para la Sala no cabe duda de la elección del demandado como Secretario General del Senado de la República el 1º de agosto de 2012. Se evidencia, por último, que la demanda se presentó en tiempo, pues

fue radicada el 14 de septiembre de 2012, el mismo día en que vencían los 30 días que concede el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para interponer esta acción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la validez de la circunstancia de la posesión en el cargo, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Rad.

05001-23-31-000-2007-00437-02, Ponente: Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 166

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. La violación normativa que se pregona no surge del análisis que exige el artículo 231 del CPACA / SECRETARIO GENERAL DEL SENADO - Votación Si bien la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco como Secretario General del Senado de la República fue debidamente sustentada, la violación normativa que se pregona no surge del análisis que exige el artículo 231 del CPACA. Los actores señalan como primer cargo, que la elección demandada violó los artículos 108, 133 de la Constitución Política, porque la votación fue secreta cuando ha debido ser en bancada y pública. Sin embargo, la norma constitucional sobre votaciones en el Congreso fue desarrollada por la Ley 5 de 1992, modificada por la Ley 1431 de 2011, y en las que se evidencia que existen tres modalidades de votación: la ordinaria, para los casos expresamente relacionados en la misma ley (artículo 129), nominal y

pública que, en efecto, corresponde a la regla general (artículo 130) y secreta, para las elecciones que debe efectuar por disposición constitucional y legal y cuando debe decir sobre la concesión de amnistías e indultos (artículo 131). Ahora bien, en el caso concreto se controvierte una elección en el Congreso de la República que, conforme con los preceptos reseñados se rige por la modalidad de votación secreta lo que, en principio, desvirtuaría el argumento de los actores de exigir una votación nominal y pública. En consecuencia y pese a la solicitud que se hace en la demanda sobre la inaplicación de la norma en comento, considera la Sala que es necesario profundizar y establecer si para la elección del Secretario General del Senado la votación secreta que consagra el artículo 131, literal a) de la Ley 5ª de 1992 resuelta contraria los artículos 108 y 133 de la Constitución Política como se aduce por los demandantes, asunto que requiere un pormenorizado análisis y que no surge de la simple confrontación de los preceptos que se dicen vulnerados. Resolver esa complejidad implica precisar: i) en qué casos tienen aplicación los artículos 108 y 133 de la Constitución Política y en cuáles el artículo 131 de la Ley 5 de 1992; ii) si la votación secreta que autoriza ese precepto puede implicar el riesgo de que se contradiga la voluntad de la bancada; iii) o si es posible predicar que en esta clase de elecciones no aplica esa disciplina; iv) si por la naturaleza del cargo cuya elección se demanda, existía alguna razón deontológica para exigir el voto público y nominal, como ya lo

hizo esta Sección en el caso de la elección de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral o si éste no se requería como ocurrió en el caso de la elección de la Contralora General de la República. Estos y otros puntos de análisis que seguramente surgirán al momento de proferir el fallo correspondiente, impiden a la Sala admitir la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional. Los actores señalan como segundo cargo, desconocimiento del artículo 146 constitucional porque no se hizo con la mayoría de los votos de los asistentes a la sesión plenaria. Entienden los actores que la regla “mayoría de los votos de los asistentes” que trae la norma transcrita impone que, en los casos de una elección en seno del Congreso de la República, la persona que resulte electa debe obtener por lo menos la mitad más uno de los votos de los congresistas presentes en la sesión. Lo anterior significa que en este momento procesal debe prevalecer no solo la presunción de legalidad que reviste al acto demandado sino la aplicación del principio pro hominem, que obliga entre otras cosas, a que entre dos interpretaciones posibles de una norma, el intérprete deba preferir la que armonice mejor con los derechos de a quien se le va aplicar. Así, por ejemplo, la Sala encuentra, de una parte, que el artículo 145 de la Constitución Política trae reglas sobre quórum deliberatorio y decisorio en el Congreso de la República. Así mismo, la Ley 5 de 1992 reitera esas dos clases de quórum, y en el deliberatorio contempla el ordinario, el calificado y el especial, al igual que mayorías decisorias simple, absoluta, calificada y especial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C. veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación numero: 11001-03-28-000-2012-00059-00

Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS Demandado: SECRETARIO GENERAL DEL SENADO DE LA REPUBLICA Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda electoral contra la elección del doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco como Secretario General del Senado de la República y la solicitud de suspensión provisional de esa elección.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda Rodrigo Uprimny Yepes, José Rafael Espinosa Restrepo y Paula Rangel Garzón, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia y Camilo Mancera, investigador de la ONG Misión de Observación Electoral, MOE, instauraron demanda electoral contra Juan Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República, elegido por dicha Corporación en sesión de 1º de agosto de 2012.

Los demandantes sostienen el Senado de la Republica violó los artículos 108 y 133 de la Constitución Política en la elección del doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco como Secretario General del Senado de la República porque la votación que se efectúo fue secreta, cuando la Constitución exige que sea nominal y pública, y el artículo 146 ibídem, porque no se respetó la mayoría decisoria que dicho precepto establece. Por lo mismo, solicitan la suspensión provisional de la

elección demandada. 1.2. Concepto de la violación 1.2.1. Cargo por votación secreta En el escrito de demanda se presenta una evolución normativa y jurisprudencial de las votaciones en el Congreso, para posteriormente indicar las modalidades de votación que regula la Ley 5 de 1992, a saber, ordinaria, comúnmente denominada “pupitrazo” (artículo 129); nominal o pública (artículo 130) y secreta (artículo 131), para finalmente señalar que el voto secreto se justificaba porque los Constituyentes de 1991 reconocieron una alto grado de autonomía a los congresistas que se fue limitando por las reformas que fue implementando el Constituyente derivado. En ese sentido, afirman que los Actos Legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009 relativizaron esa autonomía en aras de fortalecer a las organizaciones políticas y en desarrollo de ellos se expiden las Leyes 974 de 2005 y 1431 de 2011, que introdujeron, en su orden, el régimen de bancadas como regla de actuación para todos los asuntos, salvo los de conciencia, y la votación nominal y pública, como la regla general en el Congreso. Bajo esa premisa, entienden que al cambiar el fundamento constitucional, los preceptos legales que regulan las votaciones en el Congreso no se ajustan a él, razón por la que se impone la inaplicación de algunas normas de la Ley 5 de 1992 por inconstitucionales, especialmente, y por su relevancia para el caso que se demanda, el literal a) del artículo 131, que consagra el voto secreto para las elecciones que debe realizar este cuerpo colegiado de representación.

Así, se advierte en el escrito de demanda que la aplicación efectiva del régimen de bancadas depende de la exigencia del voto nominal y público, pues ninguna otra modalidad de votación permite a las organizaciones políticas verificar si sus miembros actuaron bajo las directrices impartidas frente a determinado asunto En consecuencia, los demandantes solicitan se aplique la excepción de inconstitucionalidad en relación con el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992, y, en ese orden, se declare nula la elección del Secretario General de la Republica. La anterior solicitud se sustenta, entre otros, en la sentencia de 6 de octubre de 2011, Rad. 2010-00120, en la que esta Sección anuló la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral, precisamente porque inaplicó por inconstitucional el mismo precepto que ahora se solicita no emplear para decidir el caso sometido a estudio, al considerar que la elección de dicho órgano debió hacerse por voto público y no secreto, como ocurrió. Para los demandantes hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992 para exigir la votación pública en una elección a cargo del Congreso cuando concurran dos presupuestos: uno, la orden de bancada que indique el sentido de la votación y dos, la justificación deontológica de la directriz o, en su defecto, el solo acuerdo de actuar en bancada. El sustento de este aserto está, según el escrito de demanda, en la sentencia de 5 de junio de 2012, también de la Sección, en el que se analizó la elección de la Contralora General de la República

Se afirma que, en el caso concreto, se cumplen los dos criterios sentados por el Consejo de Estado para aplicar la excepción de inconstitucionalidad del literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992, de una parte, porque hubo colectividades que anunciaron su actuación en bancada e indicaron el sentido de sus votos y además, quienes no impartieron la directriz correspondiente, estaban en la obligación de hacerlo. De otra parte, porque existe la justificación deontológica para votar públicamente, dado el precedente jurisprudencial de la sentencia de 23 de marzo de 2007, en la que el Consejo de Estado anuló la elección del secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y en razón a la naturaleza del cargo de Secretario General del Senado, que según el artículo 47 de la Ley 5 de 1992 cumple un rol esencial en el proceso legislativo y no se limita a funciones notariales, lo que impone un nombramiento transparente que solo se garantiza con el voto nominal y público. En ese sentido señalan que como la regla general es que la votación en el Congreso de la República debe ser pública y no secreta, se impone una “precisión de jurisprudencia” para que se determine que la verdadera excepción es la votación secreta de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes. No obstante, advirtieron que con las reglas jurisprudenciales actuales se impone la nulidad solicitada En ese sentido, agregaron que siempre que el asunto no sea de conciencia, la decisión debe ser de bancada y, por tanto, el voto debe ser nominal y público, en otros términos, la objeción de conciencia es la única excepción frente a la directriz

de la bancada. Así, los demandantes en referencia a los estatutos de cada partido y movimiento político con asiento en el Congreso de la República, señalan que los asuntos de conciencia están generalmente relacionados con la religión, la moral y los principios íntimos, en concordancia con el alcance que la Corte Constitucional le dio al tema en sentencia C-859 de 2006. Para el caso concreto, señalan, entonces, que solo cuatro colectividades -Partido Verde, Progresistas, AICO y el Polo Democrático Alternativoimpartieron una directriz sobre la forma de votar, las otras organizaciones pese a que no lo hicieron estaban obligadas a actuar bajo esa disciplina. No obstante lo anterior, los senadores de los 4 grupos que anunciaron su voto públicamente, terminaron eligiendo de forma secreta, pues depositaron el voto en una urna dispuesta para el efecto, lo que impidió verificar si su actuación se ajustó a la directriz impartida. 1.2.2. Cargo por falta de mayoría decisoria Con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Política, los demandantes consideran que el doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco no obtuvo la mayoría de los votos que exige ese precepto constitucional, pues en la sesión de 1º de agosto de 2012 participaron 92 senadores y solo 29 votaron por Eljach Pacheco, cuando en los términos de la norma constitucional que se dice vulnerada ha debido obtener 47 votos, que es la mayoría de los 92 senadores asistentes. Se afirma en la demanda que la regla del artículo 146 constitucional relativa a mayorías, se reproduce en el artículo 11 de la Ley 3 de 1992 para la elección de

los secretarios de las comisiones constitucionales, norma que, a falta de una norma especial que regule la elección de los secretarios de cada una de las Cámaras legislativas, debe ser aplicada por analogía. 1.3. La solicitud de suspensión provisional Esta solicitud fue formulada como un capítulo de la demanda y tiene respaldo en los artículos 108, 133 y 146 de la Constitución Política. Como sustento de la petición de suspensión provisional se insiste en los argumentos expuestos en la demanda para sustentar la nulidad de la elección, en el sentido de que: i) la votación fue secreta cuando ha debido ser pública y nominal, además de reiterar las condiciones para no aplicar, por inconstitucional, el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992 y ii) la inobservancia de la regla de mayorías para la elección, por cuanto se requerían como mínimo 47 votos para ser electo Secretario General del Senado, en razón del número de Senadores presentes en la sesión convocada para tal fin. 1.4. Trámite anterior a la admisión Con la demanda se aportó el video de la sesión de la plenaria del Senado de la República de 1º de agosto de 2012 y copia simple de la Resolución 2177 de 8 de agosto de 2012 de nombramiento del demandado como secretario general, previa afirmación de que el acta correspondiente no había sido publicada a la fecha de presentación de la demanda. Sin embargo, ante la afirmación de los actores sobre la falta de publicación del acta de la sesión de 1º de agosto de 2012 en la que fue elegido el demandado y con fundamento en el artículo 166, numeral 1 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de 25 de septiembre de 2012 se ordenó oficiar a la Mesa Directiva del Senado de la República para que remitiera dicho documento (fl. 40). Como el órgano requerido guardó silencio, mediante auto de 7 de noviembre de 2012 se le insistió y además, se le advirtió sobre las sanciones que acarrea el incumplimiento de las órdenes judiciales (fl. 44). En respuesta, el Subsecretario General del Senado de la República, en oficio S.G. 1459 de 23 de octubre de 2012, manifestó que la Gaceta del Congreso no había publicado aún el acta de sesión plenaria de 1º de agosto de 2012 (fl. 46). En oficio de 7 de noviembre de 2012, el Secretario General del Senado de la República, informó que dicha acta se encontraba en proceso de elaboración y publicación (fl. 47). Esta información fue reiterada por el mismo funcionario mediante oficio de 16 de noviembre de 2012, en el que además de invocar precisas instrucciones del Presidente del Senado, adjuntó un oficio dirigido a la Imprenta Nacional, en el que se solicita la publicación del referido documento (fls. 50 y 51).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada, en los términos del inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. La admisión de la demanda 2.2.1.En materia electoral, la demanda está sujeta al cumplimiento de los

requisitos indicados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como a la exigencia de allegar o acompañar los anexos a que se refiere el artículo 166; a la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, cuando sea del caso, y a la presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del mismo Código. En el caso de la referencia, la demanda se ajusta a las exigencias del artículo 162, pues están debidamente designadas las partes; las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa; no se acumularon causales objetivas y subjetivas de nulidad; se narran los hechos que las fundamentan; se identifican las normas violadas y se explica el concepto de la violación; se solicita y anexan pruebas y se suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes. 2.2.2. En relación con el requisito referido al anexo de la copia del acto acusado con la constancia de publicación que exige el artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe resaltarse que, según se relató en otro acápite de esta providencia, se solicitó a la Mesa Directiva del Senado de la República la remisión del acta de sesión plenaria de 1º de agosto de 2012 en donde constara la elección del demandado, porque los actores manifestaron en la demanda que no había sido publicada. Tal actuación tuvo respaldo en el ordinal segundo del numeral 1 del artículo 166 del CPACA, que establece: “Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la

certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.” (Se resalta). Esta petición previa apunta a que el juez cuente con el acto administrativo demandado “antes de la admisión de la demanda”. Sin embargo, en la práctica puede ocurrir que ni siquiera con la orden del juez se logre obtener el acto administrativo, bien por la desafortunada negligencia de las autoridades públicas requeridas, bien por los trámites normales de elaboración y publicación que no permiten tener al tiempo de la admisión el acto acusado. Justamente es la segunda hipótesis la que ocurrió en este caso, toda vez que el propio demandado certifica que el acta solicitada “se encuentra en proceso de publicación en la Imprenta Nacional” (fl. 50). A la fecha el acto administrativo demandado no ha podido ser incorporado al expediente. Ante esa circunstancia, la Sala considera que, si bien lo ideal es contar con el acto administrativo demandado al momento de admitir la demanda, sujetar forzosamente esta decisión a la obtención de ese documento afectaría grave e injustificadamente el normal curso del proceso electoral y atentaría no solo contra el derecho de acceso a la administración de justicia de los demandantes sino el

de la tutela efectiva, máxime cuando el juez puede acudir a otros medios de prueba para evidenciar la existencia del acto que se acusa. En el caso concreto, para demostrar la elección de José Gregorio Eljach Pacheco como Secretario General del Senado de la República, obran en el expediente: i) el video de la sesión de 1º de agosto de 2012 y ii) copia de la Resolución 2177 de 8 de agosto de 2012, de nombramiento del mencionado funcionario en dicho cargo, en la que se lee que: “mediante certificación expedida por los integrantes de la Mesa Directiva del Senado de la República, informa que en Sesión Plenaria de fecha 1 de agosto de 2012 fue elegido como Secretario General del Senado de la República al Doctor JUAN GREGORIO ELJACH PACHECHO identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.540.910 para el período constitucional 2012-2014, y que tomo (sic) posesión ante la Plenaria en sesión de fecha 8 de agosto de 2012.” (fl. 3 - Se subraya). Ambas pruebas son válidas porque provienen del Subsecretario General del Senado de la República, quien las suministró a petición del actor Camilo Mancera (fl. 2). En particular, frente al video, reconoce la Sala su valor de prueba documental, por expresa disposición del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil1. Además de lo anterior, se resalta que el demandado ha intervenido en el proceso en dos oportunidades en su calidad de Secretario General del Senado de la República para justificar la falta de envío del acta a la que se ha aludido (fls. 47 y

50), lo que demuestra el ejercicio del cargo. Sobre esto último, conviene traer a colación el precedente de esta Sección en el que, en vigencia del anterior CCA, se destacó la relevancia de la publicidad de los actos administrativos de elección y nombramiento, pero no habiéndose cumplido, se validó la circunstancia de la posesión en el cargo, en aras de privilegiar el control judicial de esos actos sobre las formalidades: “(…) aún admitiendo la validez que encarna que el acto de elección y de nombramiento se publique y que la caducidad de la acción electoral solo comience a contarse a partir de ello, a fin de permitir que sea conocido y de ahí propiciar que pueda ser sometido a examen judicial de constitucionalidad y/o de legalidad por cualquier ciudadano interesado en la defensa en abstracto del 1 La norma dice: “Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las incorporaciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.” ordenamiento jurídico, ocurre que cuando el elegido o el nombrado ya ha tomado posesión del empleo o cargo y ha desempeñado funciones, estas circunstancias permiten que se conozca el nombramiento o la elección incluso de forma más efectiva y divulgadora que la que se obtiene con la sola publicación formal del acto en el Diario Oficial o en el medio oficial de publicación de la entidad que lo profiere, las más de las veces

una ficción frente a la finalidad que persigue de que tal publicación permita su conocimiento real y material. Por ello, ha estimado que en estos específicos eventos carece de sentido lógico insistir en que el conteo de los 20 días del término de caducidad de la acción de nulidad electoral solo inicie a partir de la publicación del acto en el diario oficial o en el medio oficial de cada entidad, pues es grave para la consolidación de la legitimidad de un nombramiento o de una elección dejar per se indefinida la posibilidad de impugnarlo, solo pendiente de la formalidad de la publicación del respectivo acto, actuación que además es ajena al elegido porque no depende de él sino de su nominador o elector.”2 En vigencia del CPACA, se reiteró aquella postura, invocando la jurisprudencia citada3. De modo que para la Sala no cabe duda de la elección del demandado como Secretario General del Senado de la República el 1º de agosto de 2012. Se evidencia, por último, que la demanda se presentó en tiempo, pues fue radicada el 14 de septiembre de 2012, el mismo día en que vencían los 30 días que concede el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para interponer esta acción4. Por lo expuesto, la demanda se admitirá. 2.3. De la solicitud de suspensión provisional del acto demandado 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Rad. 05001-23-31-000-2007-00437-02, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00, Consejero

Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 4 De conformidad con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, los términos de días son hábiles. La norma dispone: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho (…)” 2.3.1. Esta Sala5 ha venido señalando que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, exige, entre otros requisitos que la “violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (negrilla fuera de texto), como expresamente lo contempla el artículo 231 del CPACA.

Así, en referencia a la definición que del término surgir tiene la Real Academia de la Lengua Española6 como “aparecer, manifestarse, brotar” la Sala ha identificado que la violación, para que proceda la suspensión provisional, debe “aparecer presente” desde el mismo momento en que se va admitir la demanda del análisis que se haga i) del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por tanto, ha sostenido que la variación que efectuó el nuevo código en relación con la suspensión provisional consiste en que: “… lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia

sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. “Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.7(negrillas iniciales fuera del 5 El ponente de esta decisión no comparte algunos de los criterios de la Sección en cuanto a la forma cómo debe entenderse la medida cautelar de suspensión provisional en el marco del nuevo código –CPACA-, es por ello que en el presente asunto ha decidido aclarar su voto y dejar constancia de lo que en su criterio debe ser el análisis de esta medida. En consecuencia, como la ponencia original en este punto no fue acogida por la Sala, se reservo el derecho a explicar el