CE-11001-03-28-000-2013-00007-00-2013

ACCION ELECTORAL - Suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar / SUSPENSION PROVISIONAL - Acto de elección de magistrado del Consejo Superior de la Judicatura / SUSPENSION PROVISIONAL - Debe ser evidente al momento de decidir la admisión de la demanda La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias del artículo 162 del CPACA., pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, no acumula causales objetivas y subjetivas de nulidad, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes y anexa copia de los actos acusados de elección y confirmación. En el contexto del control judicial de los actos administrativos, el juez puede suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso. Por la necesidad de poseer extremos normativos y argumentativos concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud, que la Sala considera que el artículo 231 del CPACA, no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene. Si bien la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del demandado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, cuenta con la debida sustentación por parte de los actores, la violación normativa que plantean no

surge ni se hace evidente en este momento procesal. Primero, porque la norma constitucional, al igual que la estatutaria invocadas como violadas por la parte demandante, estas son, las contenidas en los artículos 126 Constitucional y 53 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en principio aluden a los parientes de quien intervino en su nominación. Por ende, es en el fallo donde habrá de definirse si las referidas prohibiciones cobijan también al nominador, como lo afirman los demandantes. Segundo, porque como los medios de convicción aportados, estos son, (i) las actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fue elegido y confirmado el demandado, así como las certificaciones de asistencia a dichas sesiones y (ii) las actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fueron elegidos los magistrados que intervinieron en las sesiones de elección y confirmación de Ricaurte Gómez, tienen la finalidad de probar que los que hoy fungieron como electores del Dr. Ricaurte, fueron a su vez, elegidos por éste, de manera que su efecto jurídico sigue la misma suerte de la interpretación que la Sala adopte frente a las normas indicadas como violadas. En suma, la medida cautelar será negada porque para verificar la juridicidad del acto acusado es preciso que la Sala, en el estudio profundo propio de la sentencia determine: i) si la finalidad de las normas indicadas como violadas es la entendida por la parte actora, ii) cual es la incidencia, en el sub judice, de la aplicación de los principios

de interpretación restrictiva, confianza legítima y “pro homine” y, iii) si la interpretación que el Consejo de Estado ha efectuado frente a otras inhabilidades, como la del numeral 5 del artículo 179, puede, válidamente, ser trasladada respecto de la prohibición que se estudia en este caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 162

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00007-00

Actor: CECILIA OROZCO TASCON Y OTROS Demandado: MAGISTRADO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda electoral contra la elección del demandado como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la solicitud de suspensión provisional de esa elección.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda Doce ciudadanos instauraron una misma demanda electoral contra Francisco Javier Ricaurte Gómez, hoy magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, elegido por la Corte Suprema de Justicia en sesión de 12 de noviembre de 2012 y, posteriormente, confirmado por dicha Corporación el 19 de noviembre del mismo año.

Los actores sostienen que al elegir al demandado, la Corte Suprema de Justicia violó los artículos 126 Constitucional y 53 de la Ley Estatutaria de Administración

de Justicia, toda vez que los electores de Ricaurte Gómez fueron a su vez elegidos por el mismo, otrora, como magistrados de la referida corporación en la época en la que también él era miembro de la misma. Las normas indicadas como violadas por los demandantes disponen: Constitución Política. Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Artículo 53. ELECCION DE MAGISTRADOS Y CONSEJEROS. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado proveer las vacantes que se presenten en la respectiva Corporación, de listas superiores a cinco (5) candidatos, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Estos Magistrados no son reelegibles y tomarán posesión ante el Presidente de la República. Con el objeto de elaborar las listas a que se refiere este artículo, el Consejo Superior de la Judicatura invitará a todos los abogados que reúnan los requisitos y que aspiren a ser Magistrados, para que presenten su hoja de vida y acrediten las calidades mínimas requeridas, Al definir la lista, el

Consejo Superior de la Judicatura deberá indicar y explicar las razones por las cuales se incluyen los nombres de los aspirantes que aparecen en ella. El Magistrado que deba ser reemplazado por destitución estará inhabilitado para participar en la elección de su sucesor y en la de cualquier otro integrante de la Corporación que por el mismo tiempo se encuentre en la misma situación. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales, los Jueces y los Fiscales, no podrán nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Así mismo, los citados funcionarios, una vez elegidos o nombrados, no podrán nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con los servidores públicos competentes que hayan intervenido en su postulación o designación. PARAGRAFO 1o. La provisión transitoria de las vacantes se hará directamente por cada Corporación o Tribunal y no podrá exceder, en ningún caso, de tres meses. PARAGRAFO 2o. Los funcionarios públicos en cuya postulación o designación intervinieron funcionarios de la Rama Judicial, no podrán designar a personas con las cuales los postulantes o nominadores tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Constituye causal de mala conducta la violación a ésta disposición. Para los demandantes, el hecho de que se prohíba a un magistrado de Alta Corte

nombrar a los padres, hermanos, hijos o sobrinos de un magistrado de la misma Corporación que intervino en su propia elección, supone la prohibición de elegir a su elector, “dicho en otros términos, si se prohíbe nombrar al hijo del elector, con mayor razón se prohíbe nombrar al padre”1 Para respaldar su posición hermenéutica indican que tal interpretación ya ha sido avalada y adoptada por el Consejo de Estado cuando se estudió la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política de conformidad con la cual “quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”. Así, citan algunas sentencias en las que el Consejo de Estado ha admitido, refiriéndose a la inhabilidad antes mencionada, que debe entenderse que en la misma se cobijan también los grados primero y segundo de consanguinidad, sin que pueda afirmarse que al hacerlo se esté frente a una interpretación extensiva, básicamente, por dos argumentos: (i) porque es la interpretación lógica de la norma y, además, (ii) porque la expresión “en” es comprensiva de forma que cobija los grados primero y segundo, pero no, el cuarto o quinto. 1 Folio 95 del expediente En suma, encuentran que el acto de elección está viciado por cuanto los electores fueron, en su momento, elegidos por el hoy demandado. Para corroborar su dicho, aportan copia auténtica expedida por la Secretaría

General de: (i) actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fue elegido y confirmado el demandado, así como las certificaciones de asistencia a dichas sesiones y (ii) actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fueron elegidos los magistrados que intervinieron en las sesiones de elección y confirmación de Ricaurte Gómez, con excepción de la del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández. 2) Solicitud de suspensión provisional Esta solicitud fue formulada como un capítulo de la demanda y tiene respaldo en la transgresión de las normas precitadas.

Los actores insisten en lo dicho en el concepto de la violación, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia incurrió en una prohibición constitucional y estatutaria que “le impedían elegir a quien en los últimos 7 años intervino en la elección de 15 de los 16 magistrados que en Sala Plena votaron favorablemente el nombramiento del doctor RICAURTE GOMEZ como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, [lo que] afecta sensiblemente la moralidad pública y los principios de igualdad, transparencia e imparcialidad”2. Así mismo, ratifican su argumento sobre la violación directa de los artículos 126 Constitucional y 53 de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, toda vez que estos prohíben que se nombren a personas vinculadas por lazos de parentesco con quienes intervinieron en su propia elección, lo cual, a su juicio, implica lógicamente, que en la causal queda incluido también quien da origen a la

inhabilidad. Rematan su argumentación con el siguiente razonamiento: “es necesario y urgente que tal manera de proceder, resumida en la frase popular del “yo te elijo, tú me eliges”, sea abolida en la práctica y desterrada de todos los tribunales de justicia, particularmente de las Altas Cortes, que precisamente por su 2 Folio 99 del expediente preeminencia y posición destacada en la pirámide del Estado sirven de referentes morales y éticos a los ciudadanos. Procedimientos contrarios a la moralidad realizados por las máximas instancias del poder público, envían un desalentador y nocivo mensaje a la sociedad, constituyen un ejemplo altamente perjudicial para la comunidad y relajan las fronteras éticas del quehacer cotidiano de los ciudadanos”.

II. CONSIDERACIONES 1) Competencia Esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada, por lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2) Sobre la admisión de la demanda Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los anexos relacionados en el artículo 166, la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del mismo Código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las

exigencias del referido artículo 162, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, no acumula causales objetivas y subjetivas de nulidad, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes y anexa copia de los actos acusados de elección y confirmación. Definido aquello se evidencia, por último, que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.. La referida norma indica: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”. Así, tratándose el acto acusado de una elección que, por ser de la rama judicial, requiere de confirmación, ha de concluirse que la demanda fue presentada en tiempo, el mismo día en que vencían los 30 días3 que concede la norma, si se tiene en cuenta la vacancia judicial4. Por lo expuesto, la demanda se admitirá. 3) De la solicitud de suspensión provisional del acto demandado En el contexto del control judicial de los actos administrativos, el juez puede

suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso. La relevancia de esta medida cautelar surge incuestionable de su objeto, pero queda aún más en evidencia por su rango constitucional, pues fue el propio Constituyente el que en el artículo 238 facultó al juez de lo contencioso administrativo para el efecto, “por los motivos y los requisitos que establezca la ley.” El artículo 230 del CPACA relaciona la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo entre las medidas cautelares de posible aplicación en los juicios ante esta Jurisdicción. Seguidamente, el artículo 231 establece sus requisitos, en los siguientes términos: 3 el 23 de enero de 2012. 4 De conformidad con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, los términos de días son hábiles. La norma dispone: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho (…)” “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Es por lo expuesto, y por la necesidad de poseer extremos normativos y argumentativos concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud, que la Sala considera que el artículo 231 del CPACA, no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos

necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene. Sobre el particular se pronunció recientemente la Sala: “(…) dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo reporta la debida argumentación del demandante, con el fin de orientar el análisis y la confrontación que compete al juez electoral, esta Sala considera que la solicitud en ningún caso puede quedar huérfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrito separado, en un capítulo especial de la demanda o que en éste aparte remita al concepto de la violación que estructuró como requisito de la demanda.”5 En el mismo sentido, la Sala destacó que expresamente “esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.”6 Ahora, con relación a las condiciones de procedencia de la suspensión provisional se ha concluido por parte de esta sección: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2012-0005500, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Rad. 05001-23-31-000-2007-0043702, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”7. Pues bien, apoyada en las premisas definidas anteriormente, si bien la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del demandado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, cuenta con la debida sustentación por parte de los actores, la violación normativa que plantean no surge ni se hace evidente en este momento procesal. Primero, porque la norma constitucional, al igual que la estatutaria invocadas como violadas por la parte demandante, estas son, las contenidas en los artículos 126 Constitucional y 53 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en principio aluden a los parientes de quien intervino en su nominación. Por ende, es en el fallo donde habrá de definirse si las referidas prohibiciones cobijan también al nominador, como lo afirman los demandantes. Segundo, porque como los medios de convicción aportados, estos son, (i) las

actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fue elegido y confirmado el demandado, así como las certificaciones de asistencia a dichas sesiones y (ii) las actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que fueron elegidos los magistrados que intervinieron en las sesiones de elección y confirmación de Ricaurte Gómez, tienen la finalidad de probar que los que hoy fungieron como electores del Dr. Ricaurte, fueron a su vez, elegidos por éste, de manera que su efecto jurídico sigue la misma suerte de la interpretación que la Sala adopte frente a las normas indicadas como violadas. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de enero de 2013, Rad. 110010328000201200068 - 00,

Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

En suma, la medida cautelar será negada porque para verificar la juridicidad del acto acusado es preciso que la Sala, en el estudio profundo propio de la sentencia determine: i) si la finalidad de las normas indicadas como violadas es la entendida por la parte actora, ii) cual es la incidencia, en el sub judice, de la aplicación de los principios de interpretación restrictiva, confianza legítima y “pro homine” y, iii) si la interpretación que el Consejo de Estado ha efectuado frente a otras inhabilidades, como la del numeral 5 del artículo 179, puede, válidamente, ser trasladada respecto de la prohibición que se estudia en este caso concreto. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: 1) Admítese la demanda electoral instaurada contra la elección de Francisco

Javier Ricaurte Gómez como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 2) Notifíquese personalmente a Francisco Javier Ricaurte Gómez, magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, atendiendo a las reglas establecidas en el numeral 1 del artículo 277 del CPACA. 3) Notifíquese personalmente al presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la forma prevista en el numeral 2 del artículo 277 del CPACA. 4) Notifíquese personalmente al Ministerio Público. 5) Notifíquese por estado a los actores. 6) Infórmese a la comunidad sobre la existencia de este proceso por la página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5 del artículo 277 del CPACA. 7) Niégase la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada. Notifíquese y Cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta ALBERTO YEPES BARREIRO MAURICIO TORRES CUERVO Aclaro voto SUSPENSION PROVISIONAL - Forma como debe entenderse en general y, en especial, en los procesos electorales a partir del nuevo código / MEDIDAS CAUTELARES - Papel del Juez de lo contencioso / SUSPENSION PROVISIONAL - La nueva teleología de la medida cautelar / SUSPENSION PROVISIONAL - Se debe verificar principios y valores constitucionales / CONSTITUCION POLITICA - Posee carácter normativo y vinculante Con relación a la providencia de Sala adoptada en el proceso del vocativo referenciado, considero de suma importancia aclarar el voto, para exponer mi criterio sobre la forma como debe entenderse la figura de la suspensión

provisional en general y, en especial, en los procesos electorales a partir de la reforma al Código de lo Contencioso Administrativo. Huelga manifestar que esas consideraciones fueron expuestas aunque no respaldadas por mis compañeros de Sección quienes mayoritariamente solicitaron retirar las consideraciones que llevaba el proyecto inicial sobre la decisión de suspensión y que ahora, parcialmente, paso a dejar consignadas. la posición mayoritaria parece entender que al juez le está vedado tomar una decisión ab initio del proceso en salvaguarda el orden jurídico en razón a una supuesta prohibición que sobre el particular trae el artículo 229 del CPACA, lo que explica, en parte, que se afirme que cuando el texto normativo señala que la violación debe “surgir”, ello implica que la infracción deba ser “manifiesta”, “brotar”, según las acepciones que de ese vocablo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a las que recurre la Sala como única herramienta hermenéutica para fijar el alcance del texto normativo que contiene la regulación de las medidas cautelares, sin reparar en que existen otras y de mayor utilidad como indagar en la finalidad de la misma, en las razones que tuvo el legislador para implantarlas en la nueva normativa, por señalar solo algunas. Esa postura desconoce que precisamente los principios que rigen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo bajo la nueva preceptiva: la garantía de los derechos de las personas, sean estos de carácter fundamental o legal y la preservación del orden jurídico, artículo 103 de la Ley 1137 de 2011, principio éste que en una interpretación sistemática del ordenamiento no puede

ser reemplazado por el inerte significado gramatical de un vocablo empleado por el legislador. Olvida la Sala, con todo respeto, que todo texto normativo debe ser interpretado por el operador a partir de los valores, principios y normas constitucionales en razón del carácter vinculante de la Constitución que nos rige, por tanto, más allá de si el legislador hubiese o no prescrito expresamente como lo hizo en el artículo 103 que el objeto de la jurisdicción era el expuesto, era claro que el mismo se debe colegir de la prevalencia de los mandatos superiores. Es precisamente esa concepción literal y exegética que parece tener la Sala sobre la suspensión provisional que me impone plasmar en esta aclaración mi raciocinio sobre esta medida de cautela, bajo el convencimiento que el papel que hoy debe jugar el juez de lo contencioso administrativo va mas allá de extractar el contenido gramatical de una expresión o de un término, pues ante la decisión de una medida cautelar sea ella cual fuere, debe asumir su rol de garante de derechos y del ordenamiento jurídico como lo exige la Constitución y por tanto, no puede quedarse en una simple comparación o cotejo. En otras palabras, el juez debe efectuar un verdadero análisis que permita no solo amparar en forma idónea y eficaz los derechos e intereses en juego sino hacer del mecanismo cautelar el recurso judicial efectivo que el legislador quiso implementar en nuestro ordenamiento, mientras ello no suceda, el juez de tutela seguirá asumiendo una función que es propia del juez de lo contencioso administrativo, arguyendo la ineficacia de la jurisdicción para la protección efectiva de los derechos de las

personas.

ACLARACION DE VOTO Consejero: ALBERTO YEPES BARREIRO Con relación a la providencia de Sala adoptada en el proceso del vocativo referenciado, considero de suma importancia aclarar el voto, para exponer mi criterio sobre la forma como debe entenderse la figura de la suspensión provisional en general y, en especial, en los procesos electorales a partir de la reforma al Código de lo Contencioso Administrativo. Huelga manifestar que esas consideraciones fueron expuestas aunque no respaldadas por mis compañeros de Sección quienes mayoritariamente solicitaron retirar las consideraciones que llevaba el proyecto inicial sobre la decisión de suspensión y que ahora, parcialmente, paso a dejar consignadas.

1. Las medidas cautelares en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo Hablar de cautela o medidas cautelares, sabido es, refiere a un mecanismo procesal por medio del cual se busca evitar por una parte, que el tiempo que ineludiblemente se toma la administración de justicia para resolver el asunto sometido a su conocimiento enerve la eficacia del fallo y, por ende, la satisfacción real y efectiva de los derechos e intereses en conflicto, es decir, la periculum in mora8.

Y por otro, permitir que en determinados casos y con el cumplimiento de ciertos requisitos, el juez pueda de forma preventiva, asegurar y garantizar el derecho o interés que está en discusión, a partir de lo que se ha denominado la apariencia 8 CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Oxford University Press México. Primera Serie Volumen 2. Pág. 16. de buen derecho o fumus bonis juris, para lograr un equilibrio entre las partes

procesales o, como lo dice la Corte Constitucional9, la igualdad entre ellas, es decir, entre quien considera que tiene el derecho y aquella que se niega a reconocerlo o lo ha vulnerado. 1.1. El bloque de constitucionalidad y el derecho a un recurso judicial efectivo La inserción de medidas cautelares en los ordenamientos procesales no son más que una manifestación del principio que en el contexto internacional y en el derecho internacional de los Derechos Humanos se ha denominado recurso o tutela judicial efectiva y que en nuestro ordenamiento constitucional se ha entendido en ocasiones como un componente del derecho de acceso a la administración de justicia del artículo 228 constitucional o un derecho fundamental de carácter autónomo10. No obstante en los términos de los tratados internacionales y por la remisión que hace el artículo 93 de la Constitución Política ha de entenderse como un derecho autónomo al que consagra en el artículo 228 constitucional, es decir, al de acceso a la administración de justicia. En efecto, el artículo 93 de la Constitución establece que los tratados, internacionales ratificados por el Congreso y que reconocen derechos humanos prevalecen en el orden interno, lo que se ha entendido como la integración por remisión de la Carta del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario al ordenamiento constitucional. Bajo ese entendido, encontramos en referencia al derecho a un recurso judicial efectivo o tutela judicial efectiva, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su artículo 2, literal a) lo consagra y el literal b) que fija la obligación para las autoridades internas de desarrollar las posibilidades de ese recurso11. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de

9 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 En un seguimiento a la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede deducirse que en algunas ocasiones esa Corporación ha definido este derecho como parte del derecho al acceso a la administración de justicia, v.gr. sentencias C-268 de 1996, C-1051 de 2001 y C-454 de 2006. En otras, como en la sentencia C-426 de 2002 los identifica como lo mismo. Por su parte, en los autos 024 de 2004 y 100 de 2008, parece referirse al principio de tutela efectiva como un derecho fundamental autónomo. 11 Señala expresamente el literal b) “La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades de recurso judicial” (resaltado fuera de texto) Costa Rica en sus artículos 8, numeral 1 y 25 se refiere a la prot