CE-11001-03-28-000-2013-00013-00(S)-2013

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que rechazó la demanda porque el acto acusado es de ejecución y carece de control judicial / NULIDAD ELECTORAL - El acto acusado no ha sido objeto de estudio en relación con la calificación de la demandada En este proceso se estudia la presunta nulidad del Decreto No. 2456 de 3 de diciembre de 2012 por el cual nombró en propiedad a Elsa Villalobos Sarmiento Notaria 74 del Círculo de Bogotá. Según el dicho de la parte actora el puntaje asignado a la demandada en el concurso de notarios no corresponde a la realidad toda vez que existe un yerro en la sumatoria de las calificaciones, situación que la favoreció porque ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles, en virtud del cual fundamentó el nombramiento en la Notaría 74 que se demanda. Al respecto, el auto recurrido rechazó la demanda porque concluyó que el acto acusado es un acto de ejecución porque su motivación corresponde al cumplimiento de fallo de tutela, razón por la cual carece de control judicial. Así las cosas, esta Sala de Decisión deberá definir si efectivamente el decreto demandado es acto de ejecución y por ende debe confirmarse la decisión de rechazo o, por el contrario, la demanda debe admitirse y decidir el fondo del asunto. En este caso el tema jurídico en la acción de tutela ejercida difiere de manera palmaria de las presuntas irregularidades expuestas en la presente acción electoral, se discute el puntaje total, situación que impone revocar el auto recurrido para decidir de fondo el

asunto planteado, que no ha sido estudiada ni resuelta. Consultado el fallo de tutela, proferido en segunda instancia, en el que se funda la decisión de rechazo de la demanda, se tiene que el estudio del juez constitucional se limitó a establecer si como lo manifestó la tutelante el Gobierno Nacional nombró a personas que ocupan un lugar inferir o menos privilegiado que el suyo en la lista de elegibles. Por su parte, la presente acción expone como cargo principal que el puntaje de 87.70 asignado a la demandada no corresponde a la realidad porque según la actora se cometió un yerro al momento de sumar la calificación de la hoja, del examen y el puntaje de la entrevista, situación que favoreció a la señora Villalobos Sarmiento porque le otorgó mayor calificación que redundó en que ocupara un lugar superior al que merecía, cuando en realidad obtuvo 85.70. Del análisis de las actuaciones antes expuestas, en las diferentes acciones de tutela y electoral, se tiene que claramente difieren respecto de los motivos que las originaron, las partes afectadas y las irregularidades expuestas; por tanto, no resulta acertado afirmar que el decreto demandado en la presente acción electoral carece de control judicial por ser acto de ejecución, cuando resulta evidente que la calificación de la demandada no ha sido objeto de estudio y pronunciamiento judicial, como lo afirmó el recurrente, toda vez que el juez constitucional únicamente verificó el lugar u orden que en ese entonces la peticionaria ocupaba en la lista de elegibles sin hacer reparo alguno al puntaje, por no ser objeto de controversia, en la

calificación por ella obtenida. Aceptar la hipótesis del auto recurrido según la cual el decreto demandado es acto de ejecución porque en sus considerandos mencionó el fallo de tutela que ordenó el nombramiento de la tutelante en la notaría que estuviera vacante, sin detenerse a analizar, si en efecto, como lo afirma el actor la calificación de la demandada que le otorgó el tercer puesto en la lista de elegibles obedeció a un yerro de la Administración, a sabiendas que el juez constitucional no se encargó de ese estudio, además, de dejar el acto de nombramiento sin control judicial atenta contra el principio de acceso a la justicia de la parte actora. Por las anteriores razones, la Sala revocará el auto suplicado, en consecuencia remitirá el expediente al despacho de origen para que se pronuncie respecto de la admisión de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00013-00(S)

Actor: JUAN FRANCISCO FORERO GOMEZ Demandado: NOTARIA SETENTA Y CUATRO DEL CIRCULO DE BOGOTA Procede la Sala a resolver el recurso de súplica del actor contra el auto de 19 de marzo de 2013 que rechazó de la demanda con fundamento en que el acto acusado es de ejecución y carece de control judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1. El señor Juan Francisco Forero Gómez en ejercicio de la acción electoral,

solicitó: “Se declare la nulidad del Decreto No. 2456 del 3 de diciembre de 2012 mediante el cual se nombró a la doctora ELSA VILLALOBOS como Notaria 74 del Círculo de Bogotá, así como la Resolución 4634 del 5 de agosto de 2011, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la cual se confirmó su nombramiento”. El cargo principal de la demanda expone que la ahora acusada obtuvo una calificación errada en el concurso de notarios, para el efecto, precisó que las reglas del concurso establecían que la calificación de la hoja y del examen se sumarían al puntaje de la entrevista. Afirmó que en este caso la demandada obtuvo: Hoja de vida: 48.00 puntos Examen : 29.00 puntos Subtota l : 77.00 puntos Entrevista : 8.70 puntos Total : 85.70 puntos Señaló que a pesar de lo anterior a la señora Villalobos Sarmiento le fue asignado un mayor puntaje de 87.70 “por lo que su puesto en la lista de elegibles sería muy inferior al que se le otorgó y le dio origen a su nombramiento cono (sic) notaria 74 del círculo de Bogotá”. 1.2. Antecedente de tutela Precisó la Consejera Ponente –en Sala Unitariaque la demandada Elsa Villalobos Sarmiento, antes de esta demanda, ejerció acción de tutela en la cual manifestó que a pesar de ocupar el tercer lugar en la lista de elegibles del concurso público y abierto para el nombramiento en propiedad de notarios, cuando se presentaron las vacantes en las notarias 36 y 58 de Bogotá, no fue nombrada y

tales cargos fueron provistos con personas que ocupaban los lugares 4º y 5º en la lista de elegibles; es decir, “una posición menos privilegiada…”. Con fundamento en lo anterior solicitó en la tutela “declarar nulos los decretos” por los cuales el Gobierno Nacional nombró en propiedad en las Notarias 36 y 58 de Bogotá. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de 4 de septiembre de 2012, rechazó por improcedente la acción, providencia que luego fue revocada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de tutela proferida el 7 de noviembre de 2012 que resolvió: “REVOCASE el numeral primero de la decisión de primera instancia que rechazó la solicitud de tutela por improcedente. En su lugar, se dispone: CONCEDESE el amparo de tutela de los derechos al acceso a los cargos públicos, el debido proceso, el trabajo y la igualdad de la señora Elsa Villalobos Sarmiento, conforme a la parte considerativa que antecede. En consecuencia: ORDENASE a la Ministra de Justicia, por conducto del Viceministro designado para el efecto o el funcionario a quien delegue, [que] de generarse traumatismos con la designación de la actora en la Notaría 58 de Bogotá, se proceda por parte del Ministerio de Justicia a efectuar el nombramiento en la Notaría 40, si se encuentra vacante, o en su defecto, en cualquier otra Notaría de igual categoría y Círculo Notarial que a la fecha de la notificación de esta providencia se encuentre vacante”. (Subrayas y negrilla

fuera de texto). 1.3. El auto recurrido El despacho ponente por providencia de 19 de marzo de 2013 rechazó la demanda porque concluyó que el acto demandado era de ejecución de sentencia de tutela. Señaló el referido auto que la motivación del decreto demandado, expuso: “Que mediante fallo de tutela del 7 de noviembre de 2012, la Sección Segunda-Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ordenó a la Ministra de Justicia y del Derecho, que de generarse traumatismos con la designación de la señora Elsa Villalobos Sarmiento en la Notaría 58 de Bogotá, se proceda por parte del Ministerio de Justicia a efectuar el nombramiento en la Notaría 40, si se encuentra vacante, o en su defecto, en cualquier otra Notaría (sic) de igual categoría y Circulo Notarial que a la fecha de la notificación de la providencia se encuentre vacante, fijando un plazo de tres (3) días para acatar lo resuelto”. Con fundamento en lo transcrito, concluyó el despacho que “Fundado en esta consideración el Señor Presidente de la República produjo el nombramiento de la doctora Elsa Villalobos Sarmiento, como Notaria 74 del Círculo de Bogotá. Entonces, la designación se produjo en obedecimiento al mandato judicial de vincular a la doctora Elsa Villalobos Sarmiento como Notaria 74 del Círculo de Bogotá, no como expresión unilateral de la voluntad del Señor Presidente de la República, luego corresponde a un acto de ejecución”. (Subrayas y negrilla fuera

de texto). (fls. 42 al 49). 1.4. Del recurso Contra el rechazo de la demanda el actor interpuso recurso de súplica con la finalidad de que –la Sala de Decisiónrevoque el auto atacado y admita la demanda. Para fundar su impugnación manifestó que el nombramiento acusado, en la presente acción electoral, tiene fundamento en la calificación de 87.70 puntos que obtuvo la demandada en el concurso de notarios y que le otorgó el tercer puesto en la lista de elegibles, cuando en realidad le corresponde un puntaje de de 85.70 y por ende debía descender en el orden de la lista de elegibles. Manifestó que la ahora demandada, antes de esta demanda electoral, ejerció acción de tutela en la que expuso que el Gobierno Nacional el 17 de agosto de 2012 –Decreto 1734 de 2012nombró a Mauricio Eduardo García-Herreros Notario 58 de Bogotá “quien según el mismo decreto ocupó el cuarto lugar en la lista de elegibles”, a pesar de que la entonces tutelante ocupaba el tercer lugar de la misma lista. Además, luego de transcribir parcialmente la motivación del acto acusado, concluyó que la motivación del nombramiento demandado afirma “…que a juicio del Consejo Superior de la Carrera Notarial obtuvo un puntaje de 87.70 puntos” y destacó que “…el decreto [acusado] en ningún momento se indica en el mismo que el nombramiento en propiedad se hace en cumplimiento de un fallo de tutela y se limita a decir en el epígrafe que por el mismo se hace un nombramiento en propiedad y en la parte resolutiva solamente dice nombrase (sic) en propiedad a la

Dra. ELSA VILLALOBOS SARMIENTO, lo que es así por cuanto un nombramiento de esta naturaleza solo puede provenir de un concurso de notarios”. Precisó que aceptar la tesis expuesta por el auto atacado “…implicaría dejar ese acto de nombramiento sin control por cuanto no existiría oportunidad alguna que se verificara si el puntaje asignado a la concursante es el adecuado y su puesto en la lista de elegibles también lo es por cuanto como lo ha sostenido esa H. corporación (sic) las listas de elegibles por ser actos de trámite no son controlables jurisdiccionalmente sino solamente el acto final de nombramiento. Si se observa la tutela se encontrará que jamás se examinó si el puntaje otorgado a la accionante era el adecuado y consecuentemente si su ubicación en la lista de elegibles era la correcta…”. Afirmó que de conformidad con el art. 139 del C.P.A.C.A., “…cualquier nombramiento que se produzca es susceptible de control judicial”. (fls. 51 y 54).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Oportunidad y procedencia del recurso.

En el trámite del proceso electoral existe norma especial que regula el recurso procedente contra la decisión de rechazo de la demanda, al respecto, el inciso tercero del artículo 276 del C.P.A.C.A., expresa: “Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días

siguientes al de la notificación de la decisión. El auto recurrido fue dictado el 19 de marzo de 2013, notificado por estado de 22 de marzo de 2013 (fl. 49 vto.) y el recurso fue interpuesto el 2 de abril de 2013 (fls. 51 al 54); entonces, fue presentado en el término previsto en la norma transcrita. 2.2. Problema Jurídico En este proceso se estudia la presunta nulidad del Decreto No. 2456 de 3 de diciembre de 2012 por el cual nombró en propiedad a Elsa Villalobos Sarmiento Notaria 74 del Círculo de Bogotá. Según el dicho de la parte actora el puntaje asignado a la demandada en el concurso de notarios no corresponde a la realidad toda vez que existe un yerro en la sumatoria de las calificaciones, situación que la favoreció porque ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles, en virtud del cual fundamentó el nombramiento en la Notaría 74 que se demanda. Al respecto, el auto recurrido rechazó la demanda porque concluyó que el acto acusado es un acto de ejecución porque su motivación corresponde al cumplimiento de fallo de tutela, razón por la cual carece de control judicial. Así las cosas, esta Sala de Decisión deberá definir si efectivamente el decreto demandado es acto de ejecución y por ende debe confirmarse la decisión de rechazo o, por el contrario, la demanda debe admitirse y decidir el fondo del asunto. 2.3. El estudio del recurso Para resolver el problema planteado se analizará i) la motivación del acto acusado

y, ii) Los vicios que se le indilgan al acto no derivan de los presupuestos que dieron origen a la decisión judicial. i) Respecto la motivación del acto acusado En lo que concierne a la presente acción electoral el decreto acusado, manifiesta: “DECRETO NUMERO 2456 DE 2012 por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, se hacen unos nombramientos en virtud del artículo 178 numeral 3 del Decreto número 960 de 1970, y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá. (…) “Que mediante fallo de tutela del 7 de noviembre de 2012, la Sección Segunda-Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ordenó a la Ministra de Justicia y del Derecho, que de generarse traumatismos con la designación de la señora Elsa Villalobos Sarmiento en la Notaría 58 de Bogotá, se proceda por parte del Ministerio de Justicia a efectuar el nombramiento en la Notaría 40, si se encuentra vacante, o en su defecto, en cualquier otra Notaría (sic) de igual categoría y Circulo Notarial que a la fecha de la notificación de la providencia se encuentre vacante, fijando un plazo de tres (3) días para acatar lo resuelto”. (…) Que el artículo 131 de la Constitución Política dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Que mediante Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010, modificado por el Acuerdo 2 del 24 de enero de 2011, el Consejo Superior de la Carrera

Notarial convocó a Concurso Público y Abierto para el Nombramiento de Notarios en Propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, con el objeto de proveer en propiedad el cargo de notario en los diferentes círculos notariales del territorio nacional. Que mediante Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la Lista de Elegibles para proveer en propiedad 157 cargos de notario en diferentes círculos notariales del país. Que la Lista de Elegibles fue conformada e integrada teniendo en cuenta los respectivos círculos notariales del país, así como los nombres y documentos de identidad de quienes, en estricto orden descendente obtuvieron los mayores puntajes como resultado de las calificaciones correspondientes a las distintas fases del concurso, siempre que superaran el mínimo de sesenta (60) puntos exigido para la integración de tales listas (Decreto 926 de 2007 y Acuerdo 011 de 2010). Que la designación de los notarios de primera categoría es competencia del Gobierno Nacional. Que el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante documento del 15 de noviembre de 2012 certificó: Que con fundamento en las listas de elegibles vigentes, conformadas por el Acuerdo 029 del 15de diciembre de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial la doctora ELSA VILLALOBOS SARMIENTO, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.714.135, en su calidad de aspirante a ser designada Notaria en propiedad en el Circulo Notarial de Bogotá, es quien debe ser nombrada como Notaria Setenta y Cuatro (74) en

propiedad, conforme al puntaje obtenido de (87.70) ochenta y siete punto setenta puntos, dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial ocupando el puesto número tres de la lista…”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Del análisis de los apartes antes transcritos del acto demandado resulta evidente que en principio el decreto hace alusión al fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado; sin embargo, el mismo acto manifiesta que el nombramiento de la ahora demandada tiene como fundamento la certificación expedida por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial en la que precisó que la señora Elsa Villalobos “… debe ser nombrada como Notaria Setenta y Cuatro (74) en propiedad, conforme al puntaje obtenido de (87.70) ochenta y siete punto setenta puntos, dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial ocupando el puesto número tres de la lista…”. Lo anterior no quiere decir que no se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien al momento de expedir el acto acusado esta situación fue advertida, la entidad no se limitó a cumplir la orden judicial, sino que con apoyo en la certificación expedida por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial verificó el lugar y orden que ocupaba la ahora demandada en la lista de elegibles de conformidad con el puntaje obtenido, y fue con apoyo en esta calificación o puntaje que tomó la decisión de nombrarla; razón por la cual el Gobierno Nacional al expedir el decreto

acusado de una parte cumplió la tutela y no se limitó solo a cumplir con la decisión del juez constitucional, sino que con base en la calificación que ahora se controvierte materializó su voluntad de nombrarla, situación que hace pasible de control judicial el acto acusado por no ser de los denominados actos de simple ejecución, como lo concluyó el auto recurrido. ii) Los vicios que se le indilgan al acto no derivan de los presupuestos que dieron origen a la decisión judicial. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala de Decisión considera pertinente establecer que a pesar de haber concluido que el acto acusado no es solo un acto de ejecución, por las razones antes expuestas, en este caso el tema jurídico en la acción de tutela ejercida difiere de manera palmaria de las presuntas irregularidades expuestas en la presente acción electoral, se discute el puntaje total, situación que impone revocar el auto recurrido para decidir de fondo el asunto planteado, que no ha sido estudiada ni resuelta. Consultado el fallo de tutela, proferido en segunda instancia, en el que se funda la decisión de rechazo de la demanda, se tiene que el estudio del juez constitucional se limitó a establecer si como lo manifestó la tutelante el Gobierno Nacional nombró a personas que ocupan un lugar inferir o menos privilegiado que el suyo en la lista de elegibles, al respecto, manifestó: “La actora afirma, y así se corrobora, que ocupó el número tres en dicha lista [de elegibles], por tanto al haber sido nombrados los puestos uno y dos en sendas Notarías, consecuentemente continuaba en orden a ser

nombrada, no obstante, se designó antes a quien ocupó el cuarto escaño en la lista de elegibles en la plaza de la Notaría 58 de Bogotá, pasándose por alto su derecho”. (Negrilla y subraya de la Sala). Por su parte, la presente acción expone como cargo principal que el puntaje de 87.70 asignado a la demandada no corresponde a la realidad porque según la actora se cometió un yerro al momento de sumar la calificación de la hoja, del examen y el puntaje de la entrevista, situación que favoreció a la señora Villalobos Sarmiento porque le otorgó mayor calificación que redundó en que ocupara un lugar superior al que merecía, cuando en realidad obtuvo 85.70. Del análisis de las actuaciones antes expuestas, en las diferentes acciones de tutela y electoral, se tiene que claramente difieren respecto de los motivos que las originaron, las partes afectadas y las irregularidades expuestas; por tanto, no resulta acertado afirmar que el decreto demandado en la presente acción electoral carece de control judicial por ser acto de ejecución, cuando resulta evidente que la calificación de la demandada no ha sido objeto de estudio y pronunciamiento judicial, como lo afirmó el recurrente, toda vez que el juez constitucional únicamente verificó el lugar u orden que en ese entonces la peticionaria ocupaba en la lista de elegibles sin hacer reparo alguno al puntaje, por no ser objeto de controversia, en la calificación por ella obtenida. Aceptar la hipótesis del auto recurrido según la cual el decreto demandado es acto de ejecución porque en sus considerandos mencionó el fallo de tutela que ordenó el

nombramiento de la tutelante en la notaría que estuviera vacante, sin detenerse a analizar, si en efecto, como lo afirma el actor la calificación de la demandada que le otorgó el tercer puesto en la lista de elegibles obedeció a un yerro de la Administración, a sabiendas que el juez constitucional no se encargó de ese estudio, además, de dejar el acto de nombramiento sin control judicial atenta contra el principio de acceso a la justicia de la parte actora. Por las anteriores razones, la Sala revocará el auto suplicado, en consecuencia remitirá el expediente al despacho de origen para que se pronuncie respecto de la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: REVOCASE el auto de 19 de marzo de 2013.

SEGUNDO: REMITASE el expediente al despacho para que continúe su trámite

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO