CE-11001-03-28-000-2013-00014-00-2013

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Admisión de la demanda contra la elección de la Directora Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública / SUSPENSION PROVISIONAL - No se encuentran los elementos necesarios para decretarla Alega el actor que la suspensión provisional es procedente, porque en la designación de la demandada como Director de la ESAP se violaron diversos artículos, a saber: Con la designación objeto de controversia no se siguió el procedimiento para asignar cargos de naturaleza gerencial en la ESAP, conforme a los artículos 19 literal b y parágrafo y; 49 numeral 2 de la Ley 909 de 2004. Sostiene que la señora Mejía Fernández no cumple con lo preceptuado en el artículo 1.º de la Resolución 0011 del 18 de enero de 2006, que adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de carrera de la planta Global de Personal de la ESAP, ya que la accionada no posee el título profesional exigido. Para probar tal situación, el demandante aportó copia simple del “formato único hoja de vida”, diligenciado en manuscrito, que al parecer podría comprender el currículo de la demandada, visible en los folios 13 a 18 del expediente. Bajo tal escenario, advierte la Sala que a la documentación suministrada por el señor Castiblanco Sarmiento para solicitar la medida cautelar, no es posible conferirle valor probatorio, pues tal formato fue allegado en copia simple. Además, no puede afirmarse que se trate de la hoja de vida de la demandada, teniendo en cuenta que ni siquiera está firmada, y tampoco se sabe

a qué fecha correspondería. La Sala ha señalado que la prueba documental que apoye la solicitud de medida cautelar, que en este caso es el formato de hoja de vida, debe gozar de la condición de auténtica, a fin que conceda al juez el grado de certeza necesario sobre la veracidad de su contenido, puesto que es en tal prueba que se soporta la medida excepcional de suspender los efectos del acto enjuiciado. Así las cosas, ante la precariedad del estado de la documental probatoria aportada, no es posible establecer desde esta etapa del proceso que surja la presencia de la disconformidad legal que se atribuye al acto de nombramiento frente a la disposición que se invoca. Entonces será cuando se cuente con mayores elementos probatorios producto de la contestación de la demanda y al momento de dictar sentencia, que la censura se dilucide. Igual circunstancia acaece en relación con el supuesto desconocimiento del literal b y el parágrafo del artículo 19 y del numeral 2 del artículo 49 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, pues no aportó pruebas para determinar si la Escuela Superior de Administración Pública, antes de expedir el acto, acusado lideró los estudios y las mesas de concertación para la identificación, caracterización ocupacional y determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación para el diseño del empleo que le impone la mencionada ley, y de todas maneras ésta es una situación que requiere del concurso de la parte demandada y la práctica de pruebas mediante las cuales se

pueda determinar si, en efecto, la entidad demandada transgredió la normatividad alegada. De esta circunstancia, la Sala concluye que no se estructura el requisito para el decreto de la suspensión pretendida, tal y como fue solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00014-00

Actor: LUIS CAMILO CASTIBLANCO SARMIENTO

Demandado: DIRECTORA NACIONAL DE LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA Procede la Sala a resolver sobre la admisión de la demanda y sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto Presidencial No. 0027 de 11 de enero de 2013, por el cual el señor Presidente de la República nombró como Directora Nacional de Entidad Descentralizada 0015-25 de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, a la Dra. Elvia María Mejía Fernández, que instaura el ciudadano Luis Camilo Castiblanco Sarmiento, en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral.

Expresa el demandante que el cargo del Director Nacional de la ESAP, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 909 de 2004 es de naturaleza gerencial. Que la señora Elvia María Mejía Fernández fue nombrada mediante Decreto Presidencial No. 0027 de 11 de enero de 2013 en el cargo de Directora de la ESAP sin cumplir con los requisitos señalados en el Manual Específico de

Funciones y de Competencias Laborales establecido mediante la Resolución 0011 de 18 de enero de 2006 del Departamento Administrativo de la Función Pública, pues en el artículo 1.º exige que debe poseerse título profesional en administración pública, ciencias administrativas, económicas, financieras, jurídicas o políticas y de la educación, filosofía, ciencias sociales, humanidades, ingeniería industrial y/o ingeniería civil, títulos que no ostenta la demandada, quien es licenciada en nutrición y dietética. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por haberse ejercido en término, reunir la demanda las exigencias previstas en los artículos 162, 163 y 166 del C. de P. A. y de lo C. A.1, y por ser competente la Sala para conocer del proceso en única instancia, se admite. 1 Están identificadas las partes, el objeto de la demanda es suficientemente claro, de manera razonada se explica el concepto de la violación y se acompañan los anexos del caso. De la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del C. de P. A. y de lo C. A. exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el artículo 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la

solicitud”.

La nueva norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge2, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos aducidos con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las

2 Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” - (del latín surgëre)- significa aparecer, manifestarse, brotar. normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Alega el actor que la suspensión provisional es procedente, porque en la designación de la demandada como Director de la ESAP se violaron diversos artículos, a saber: Con la designación objeto de controversia no se siguió el procedimiento para asignar cargos de naturaleza gerencial en la ESAP, conforme a los artículos 19 literal b y parágrafo y; 49 numeral 2 de la Ley 909 de 2004. Sostiene que la señora Mejía Fernández no cumple con lo preceptuado en el artículo 1.º de la Resolución 0011 del 18 de enero de 2006, que adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de carrera de la planta Global de Personal de la ESAP, ya que la accionada no posee el título profesional exigido. Para probar tal situación, el demandante aportó copia simple del “FORMATO ÚNICO HOJA DE VIDA”, diligenciado en manuscrito, que al parecer podría comprender el currículo de la demandada, visible en los folios 13 a 18 del expediente. Bajo tal escenario, advierte la Sala que a la documentación suministrada por el

señor Castiblanco Sarmiento para solicitar la medida cautelar, no es posible conferirle valor probatorio, pues tal formato fue allegado en copia simple3. Además, no puede afirmarse que se trate de la hoja de vida de la demandada, teniendo en cuenta que ni siquiera está firmada, y tampoco se sabe a qué fecha correspondería. 3 “ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” La Sala ha señalado que la prueba documental que apoye la solicitud de medida cautelar, que en este caso es el formato de hoja de vida, debe gozar de la condición de auténtica, a fin que conceda al juez el grado de certeza necesario sobre la veracidad de su contenido, puesto que es en tal prueba que se soporta la medida excepcional de suspender los efectos del acto enjuiciado.

Así las cosas, ante la precariedad del estado de la documental probatoria aportada, no es posible establecer desde esta etapa del proceso que surja la

presencia de la disconformidad legal que se atribuye al acto de nombramiento frente a la disposición que se invoca. Entonces será cuando se cuente con mayores elementos probatorios producto de la contestación de la demanda y al momento de dictar sentencia, que la censura se dilucide. Igual circunstancia acaece en relación con el supuesto desconocimiento del literal b y el parágrafo del artículo 19 y del numeral 2 del artículo 49 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, pues no aportó pruebas para determinar si la Escuela Superior de Administración Pública, antes de expedir el acto, acusado lideró los estudios y las mesas de concertación para la identificación, caracterización ocupacional y determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación para el diseño del empleo que le impone la mencionada ley, y de todas maneras ésta es una situación que requiere del concurso de la parte demandada y la práctica de pruebas mediante las cuales se pueda determinar si, en efecto, la entidad demandada transgredió la normatividad alegada. De esta circunstancia, la Sala concluye que no se estructura el requisito para el decreto de la suspensión pretendida, tal y como fue solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- ADMITIR la demanda de nulidad electoral que presentó Luis Camilo Castiblanco Sarmiento, en nombre propio, contra el Decreto Presidencial No.

0027 de 11 de enero de 2013, a través del cual se nombró a la Dra. Elvia María Mejía Fernández, en el cargo de Director Nacional de Entidad Descentralizada 0015-25 de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. En consecuencia, SE DISPONE: 1.- Notifíquese personalmente a la Directora Nacional de Entidad Descentralizada 0015-25 de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, Dra. Elvia María Mejía Fernández, de conformidad con el literal a) del numeral 1° del artículo 277 del C. de P. A. y de lo C. A. De no ser posible su notificación personal, se procederá de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 ídem. 2.- Notifíquese personalmente este auto al Dr. Juan Manuel Santos Calderón a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública; en lo posible, acudiendo al mecanismo establecido en el numeral 2° del artículo 277 ibídem, mediante mensaje dirigido al buzón para notificaciones judiciales de ese Departamento Administrativo. 3.- Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Sección, como lo dispone el numeral 3° del artículo 277 ibídem. 4.- Notifíquese por estado al demandante. 5.- Infórmese a la comunidad la existencia del proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 277 del C. de P. A. y de lo C. A. 6.- Solicítese al Departamento Administrativo de la Función Pública aportar al

expediente copia auténtica de todos los antecedentes que sirvieran de base para expedir el acto de nombramiento que se acusa, incluido éste, con las constancias previstas en el artículo 166 del C. de P.A. y de lo C.A. SEGUNDO.- Negar la suspensión provisional solicitada.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO