CE-11001-03-28-000-2013-00021-00(S)-2013

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Auto que decide sobre las excepciones previas De conformidad con el numeral 6º del art. 180 del C.P.A.C.A. “…el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica”. En este caso, se trata de un proceso de nulidad electoral de única instancia y se recurre la decisión de ponente que desestimó las excepciones previas de” indebida integración del litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación en la causa por pasiva”, que, respectivamente, propusieron el demandado y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en la primera audiencia, que tiene por objeto proveer al saneamiento del trámite del proceso, fijar el litigio y decretar pruebas de conformidad con los artículos 283 y 180 del C.P.A.C.A. Esa decisión se notificó en estrados y fue recurrida en súplica por el apoderado de la Presidencia de la República en la misma diligencia. Entonces, se tiene que el recurso es procedente y se interpuso y sustentó en término.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 180 NUMERAL 6

NULIDAD ELECTORAL - Nombramiento de Superintendente / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Notificación / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - No hay lugar a declarar probada la excepción previa, al no haber notificado el auto admisorio de la demanda al señor Ministro de Defensa Nacional El recurrente solicita que al presente proceso de nulidad electoral se vincule al Ministerio de Defensa Nacional, debido a que el acto demandado se produjo con

su concurso. Al respecto, la Sala analiza lo siguiente: El nombramiento de los Superintendentes, de conformidad con el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, es facultad atribuida al Presidente de la República, sólo él interviene en la nominación. En consecuencia, en la designación de estos servidores públicos la potestad nominadora es exclusiva del Presidente de la República. (…) Precisa la Sala que los actos de nombramiento y remoción de los Superintendentes también hacen parte de la excepción establecida en el artículo transcrito, toda vez que es una potestad exclusiva del Presidente de la República en virtud de su calidad de suprema autoridad administrativa. Entonces, en el caso del decreto acusado, el acompañamiento al Presidente por parte del Ministro de Defensa Nacional, con su firma, no constituye requisito de validez del mismo, pues se trata de un acto administrativo que no corresponde propiamente a un acto de gobierno, sino a un acto potestativo del Presidente de la República, expedido como suprema autoridad administrativa. Por otra parte, se debe aclarar que cuando el numeral 2° del art. 277 del C.P.A.C.A., alude a la necesidad de notificar el auto admisorio también a la entidad que intervino en su adopción, se refiere a la autoridad que ha participado en el trámite previo de postulación de los candidatos, cuando la elección de que se trate comporte esta etapa inicial, que no es el caso presente. Respecto de la alegación del suplicante en el sentido de que en el presente caso la regla de representación que se debe aplicar para determinar a quien se notifica el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, instaurada

contra el acto de designación del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada que profirió el Presidente de la República con la firma del Ministro de Defensa, no debe ser la que preceptúa el inciso 5° del artículo 159 del C.P.A.C.A., sino el segundo, la Sala responde que el Presidente de la República está representado para efectos judiciales, cuando se trata de demandas contra actos que él produjo como suprema autoridad administrativa y para cuya validez excepcionalmente esos actos no requieren de la firma del Ministro del Ramo correspondiente, (como es el caso de los actos de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de Suprema Autoridad Administrativa, a la luz del artículo 115 Superior), por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues se reitera, en tales actos administrativos no es exigencia ad substantiam actus que estén suscritos y sean comunicados por el Ministro del ramo respectivo. Por lo tanto, el auto admisorio de la demanda en este caso, estuvo bien notificado al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en su calidad de representante judicial del señor Presidente de la República, dada la naturaleza jurídica del acto demandado en el cual él actuó como suprema autoridad administrativa y porque se trata de la designación de un acto de nombramiento que es de su exclusiva potestad. En consecuencia, no se suplicará la decisión pues no hay lugar a declarar probada la excepción previa que se propuso por falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por

indebida integración del contradictorio, al no haber notificado el auto admisorio de la demanda al señor Ministro de Defensa Nacional. No obstante lo anterior, y comoquiera que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y por ende puede asistirle interés en las resultas de este proceso, se considera que a título no de demandado sino de interesado, debe notificársele el auto admisorio de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00021-00(S)

Actor: TITO LLERENA SALAZAR Y OTRO Demandado: SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Procede la Sala a resolver el recurso ordinario de súplica que interpuso el apoderado de la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra la decisión dictada en la audiencia de que trata el artículo 283 del C.P.A.C.A., celebrada el 30 de septiembre de 2013, que desestimó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, por él presentada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Los señores Tito Llerena Salazar y Marco Aurelio Rosas Solarte, en nombre propio, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral, en la que solicitaron, entre otras, la siguiente pretensión:

“Que se declare la nulidad del Decreto 0580 del 22 de marzo de 2013 emitido por el Presidente de la República por el cual se nombró como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada al doctor Luis Fernando Lozano Forero”. 1.2. La decisión que se suplica En la contestación de la demanda, el demandado propuso la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” porque faltó integrar al proceso como demandado al Ministerio de Defensa Nacional, que sustentó en los siguientes términos: “(…) Teniendo en cuenta que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada pertenece al sistema legal especial o específico del régimen de carrera aplicable a los funcionarios públicos civiles no uniformados, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas y adscritas y vinculadas al sector defensa y debido a que las decisiones que se adopten afectan los intereses de dicho Ministerio se debió integrar la litis por pasiva, para que tanto la Superintendencia como el Ministerio de Defensa actuaran en el presente proceso”. De igual forma, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso la misma excepción que denominó “indebida integración del litisconsorcio pasivo necesario”. Argumentó que de conformidad con el artículo 159 del C.P.A.C.A., “en asuntos electorales [la representación para efectos judiciales] estará a cargo de la persona de mayor rango de la entidad que haya producido el hecho o expedido el acto”. Que el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

no suscribió el decreto demandado, por lo tanto, para este caso, no conformó junto con el Presidente de la República, al Gobierno Nacional, a efectos de nombrar al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, por esta razón considera que no le corresponde ejercer la defensa de la Presidencia de la República, en presente caso. Señaló que, según el artículo 277 del C.P.A.C.A., la admisión de la demanda debe notificarse “…a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción”. Que en este orden de ideas, en la expedición del acto acusado, el Gobierno Nacional se integró en los términos del artículo 115 de la Constitución Política por el Presidente de la República y el Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual ha debido ordenarse la notificación del auto admisorio de la demanda a éste último, omisión que genera el quebrantamiento del derecho de defensa que le asiste a la Nación. El despacho conductor del proceso las desestimó. En síntesis adujo que el auto admisorio de la demanda se notificó a quien correspondía, de conformidad con el art. 277 del C.P.A.C.A. Destacó que comoquiera que el decreto que se demanda lo profirió el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, fue debidamente notificado al tenor del artículo 159 del C.P.A.C.A., por lo cual, “no se encuentra razón para vincular al Ministerio de Defensa Nacional”. Precisó que en aplicación del artículo 159 del C.P.A.C.A. la entidad, órgano u organismo estatal para efectos judiciales estará representada por la persona de

mayor jerarquía en la entidad que produjo el hecho o expidió el acto, que para el presente caso se trata del Presidente de la República, quien fue notificado por intermedio de su Departamento Administrativo. En conclusión, “…se vinculó a la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto”. Aclaró que si bien el acto de nombramiento del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada fue expedido por el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República y también fue suscrito por el Ministerio de Defensa Nacional, esta situación no evidencia que el citado Ministerio haya intervenido en la adopción de la decisión sobre la nominación como otra autoridad, pues carece de facultad para intervenir en ésta. Por último, explicó que si bien el artículo 277 del C.P.A.C.A. ordena que la demanda de nulidad electoral se notifique a la autoridad que intervino en la adopción del acto, tal norma se refiere a los casos en los que previo al nombramiento o elección se requiere nominación o postulación de candidatos por otra autoridad, situación ésta que no corresponde al nombramiento que se estudia en el presente caso. 1.3. Del recurso El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de súplica1 contra la decisión de la Magistrada Conductora del proceso que desestimó la excepción previa de indebida integración del litisconsorcio pasivo necesario, debido a la falta de vinculación al proceso del Ministerio de Defensa Nacional. Alegó que de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política2, los actos del Presidente de la República requieren para su validez, además de su

firma, que sean suscritos por el Ministro o por el Director del Departamento Administrativo del Ramo, según el caso, razón por la cual, también son responsables de dichos actos. Que, por consiguiente, cuando el Presidente de la República firma un decreto, la representación judicial, en caso de que éste sea demandado, recae en el ministerio o departamento administrativo que participó en su expedición, tesis que comparten las demás Secciones del Consejo de Estado. Destacó que de no ser así, a la Presidencia le correspondería la defensa de todos los decretos que expida el Presidente de la República. Precisó que en aplicación de la norma antes citada y del art. 277 del C.P.A.C.A., la representación judicial en estos casos corresponde a las entidades u órganos que colaboraron en su producción. Manifestó que en este caso la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y es éste último quien “prepara la 1 Para determinar los argumentos que sustentaron el recurso de súplica se analizó además del acta de la audiencia el DVD que contiene la grabación de la misma. 2 ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni

fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. documentación y presenta a consideración del Presidente de la República la decisión de nombrar en el cargo de Superintendente”. Que por ello, de conformidad con el artículo 277 del C.P.A.C.A., es necesario que el auto admisorio de la demanda se notifique tanto a la autoridad que expidió el acto como a la que intervino en su adopción; esto es, al Ministerio de Defensa Nacional, pues participó en la “adopción” del nombramiento que se cuestiona. Finalmente, señaló que la regla de representación aplicable a este caso debe ser la del inciso 2º del art. 159 del C.P.A.C.A.3, porque la que contiene el inciso 5º de la misma norma4, se refiere a casos contractuales. Del anterior recurso, la Consejera Ponente corrió traslado a las partes, oportunidad en la cual el demandado manifestó que se acogía al “planteamiento hecho por el señor apoderado de la Nación”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Oportunidad y procedencia del recurso.

De conformidad con el numeral 6º del art. 180 del C.P.A.C.A. “…el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica”. En este caso, se trata de un proceso de nulidad electoral de única instancia y se recurre la decisión de ponente que desestimó las excepciones previas de” indebida integración del litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación en la causa por pasiva”, que, respectivamente, propusieron el

demandado y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en la primera audiencia, que tiene por objeto proveer al saneamiento 3 ARTICULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACION. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. 4 En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. del trámite del proceso, fijar el litigio y decretar pruebas de conformidad con los artículos 283 y 180 del C.P.A.C.A. Esa decisión se notificó en estrados y fue recurrida en súplica por el apoderado de la Presidencia de la República en la misma diligencia. Entonces, se tiene que

el recurso es procedente y se interpuso y sustentó en término. 2.2. Cuestión previa Si bien en el acta de la audiencia se dejó constancia de que el demandado, señor Luis Fernando Lozano Forero, coadyuvó los argumentos expuestos en el recurso de súplica que presentó el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, es necesario precisar que en su debida oportunidad no recurrió la decisión que negó la excepción por él propuesta. Por el contrario, manifestó que “acogía lo decidido por el despacho”. Sólo hasta después de que el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sustentara la súplica, el demandado afirmó que coadyuvaba la presentación de dicho recurso. Por esta razón, no se atenderá su coadyuvancia. 2.3. Tema a resolver Se trata de establecer si como lo planteó el recurrente, el auto admisorio de la demanda debe notificarse al Ministerio de Defensa Nacional, debido a que esta cartera intervino en la adopción del acto acusado y de conformidad con lo que señala el numeral 2º del art. 277 del C.P.A.C.A., o si, por el contrario, como lo concluyó el despacho ponente, basta con notificarlo al Presidente de la República, por intermedio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, toda vez que fue la autoridad que lo expidió. 2.4. De la decisión sobre la súplica El recurrente solicita que al presente proceso de nulidad electoral se vincule al Ministerio de Defensa Nacional, debido a que el acto demandado se produjo con

su concurso. Al respecto, la Sala analiza lo siguiente: El nombramiento de los Superintendentes, de conformidad con el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, es facultad atribuida al Presidente de la República, sólo él interviene en la nominación. En consecuencia, en la designación de estos servidores públicos la potestad nominadora es exclusiva del Presidente de la República. Además de lo anterior, es imperioso tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 115 de la Constitución Política, que señala: “ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables”. (Negrilla fuera del texto original). Del estudio de la anterior norma, precisa la Sala que los actos de nombramiento y remoción de los Superintendentes también hacen parte de la excepción establecida en el artículo transcrito, toda vez que es una potestad exclusiva del Presidente de la República en virtud de su calidad de suprema autoridad administrativa. Entonces, en el caso del decreto acusado, el acompañamiento al Presidente por

parte del Ministro de Defensa Nacional, con su firma, no constituye requisito de validez del mismo, pues se trata de un acto administrativo que no corresponde propiamente a un acto de gobierno, sino a un acto potestativo del Presidente de la República, expedido como suprema autoridad administrativa. Por otra parte, se debe aclarar que cuando el numeral 2° del art. 277 del C.P.A.C.A., alude a la necesidad de notificar el auto admisorio también a la entidad que intervino en su adopción, se refiere a la autoridad que ha participado en el trámite previo de postulación de los candidatos, cuando la elección de que se trate comporte esta etapa inicial, que no es el caso presente. Se advierte, que para ocupar el cargo de Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada no se requiere de la postulación de candidato por el Ministerio de Defensa Nacional. El Presidente de la República, en uso de la facultad directa y autónoma que le otorga la Constitución Política, lo designa. Respecto de la alegación del suplicante en el sentido de que en el presente caso la regla de representación que se debe aplicar para determinar a quien se notifica el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, instaurada contra el acto de designación del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada que profirió el Presidente de la República con la firma del Ministro de Defensa, no debe ser la que preceptúa el inciso 5° del artículo 159 del C.P.A.C.A., sino el segundo, la Sala responde que el Presidente de la República está representado para efectos judiciales, cuando se trata de demandas contra actos que él produjo como

suprema autoridad administrativa y para cuya validez excepcionalmente esos actos no requieren de la firma del Ministro del Ramo correspondiente, (como es el caso de los actos de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de Suprema Autoridad Administrativa, a la luz del artículo 115 Superior), por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues se reitera, en tales actos administrativos no es exigencia ad substantiam actus que estén suscritos y sean comunicados por el Ministro del ramo respectivo. Por lo tanto, el auto admisorio de la demanda en este caso, estuvo bien notificado al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en su calidad de representante judicial del señor Presidente de la República, dada la naturaleza jurídica del acto demandado en el cual él actuó como suprema autoridad administrativa y porque se trata de la designación de un acto de nombramiento que es de su exclusiva potestad. En consecuencia, no se suplicará la decisión pues no hay lugar a declarar probada la excepción previa que se propuso por falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por indebida integración del contradictorio, al no haber notificado el auto admisorio de la demanda al señor Ministro de Defensa Nacional. No obstante lo anterior, y comoquiera que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y por ende puede asistirle interés en las resultas de este proceso, se considera que a título no de demandado sino de interesado, debe notificársele el auto admisorio de la

demanda. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará el auto suplicado y ordenará notificar, como posible interesado en las resultas del proceso, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, toda vez que el parágrafo del artículo 76 de la Ley 1151 de 2007 la dotó de personería jurídica. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMASE el auto suplicado.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE, como posible interesado en las resultas del proceso, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

TERCERO: DEVUELVASE el expediente al despacho de la Consejera Ponente, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para que continúe su trámite.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES BARREIRO