CE-11001-03-28-000-2013-00060-00A-2014

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para que proceda cuando se ejercita el medio de control de nulidad / NULIDAD - Para que proceda la suspensión provisional del acto acusado, basta que se observe violación manifiesta de norma de superior jerarquía invocada / NULIDAD - Resolución por la cual se fijan límites a los montos de los gastos de las campañas electorales La medida cautelar procede si aparece la violación normativa del análisis del acto demandado y su confrontación con las disposiciones superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas. De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del nuevo artículo 231 del CPACA el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento. Conviene precisar entonces que el actor propuso en escrito separado de la demanda la sustentación propia para la medida cautelar, en la que se señaló como norma violada el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. En primer lugar esgrimió que la entidad demandada desconoció el factor de costos reales de las campañas, porque para determinarlo utilizó los valores más altos reportados por los candidatos, partidos y movimientos políticos para las elecciones al Congreso para el periodo 2010 - 2014 y les aplicó el índice de incremento de costos de campañas - ICCE certificado por el DANE, en el equivocado entendido de que tales operaciones pueden suplir los estudios requeridos por la Ley 1475 de

2011. Y en segundo lugar, sobre la presunta expedición irregular del acto administrativo demandado, señaló que el factor de apropiación presupuestal para determinar el límite de gastos de las campañas no podía ser establecido por el Consejo Nacional Electoral sin tener certeza sobre el aumento del presupuesto asignado para los eventos electorales en el presupuesto general de la Nación para el año 2013, por lo que al proferir la Resolución 0228 de 2013 se incurrió en un vicio que afecta su legalidad. Atendiendo entonces la primera posibilidad que da el artículo 231 del CPACA, al analizar el acto acusado frente a la norma invocada como vulnerada, el Despacho observa que no aparece divergencia o contradicción clara entre las dos disposiciones o que lo establecido en la Resolución 0228 de 2013 se oponga de manera al menos superficial a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. La mera afirmación de que el Consejo Nacional Electoral desconoció los factores de costos reales de las campañas, censo electoral y apropiación en el presupuesto general de la Nación en el año 2013 para la financiación de campañas electorales, al momento de fijar los límites a los montos de gastos, no se verifica con la lectura del acto administrativo atacado. No se vislumbra en esta etapa que la fórmula utilizada para fijar los topes a la financiación de las campañas para Senado de la República y Cámara de Representantes por el Consejo Nacional Electoral haya omitido aplicar o lo haya hecho en forma defectuosa en el marco de la ley, los factores señalados en el

artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. El cuestionamiento realizado en la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0228 de 2013 se dirige hacia las supuestas irregularidades en la configuración de los factores para fijar los topes a los gastos de las campañas electorales, asunto que el artículo 24 invocado como transgredido no determina, sino que se limita a mencionarlos de manera general. Por tanto al realizar el análisis jurídico y fáctico propio de este momento procesal, el Despacho no encuentra oposición o desavenencia entre los factores consagrados en la Ley 1475 de 2011 y los factores aplicados en la Resolución 0228 de 2013 que amerite decretar la medida provisoria incoada. Por otra parte, utilizando la segunda forma de análisis permitida por el artículo 231 del CPACA para establecer si puede ser decretada la medida cautelar, al revisar el escrito específico donde se pide la suspensión provisional, se observa que no se allegó material probatorio alguno que pueda ser estudiado en el ámbito de las medidas cautelares para fundamentar la decisión sobre la medida provisoria solicitada, como lo exige la norma antes citada, motivo por el cual no es posible realizar el análisis que impone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para acceder a la petición de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 / LEY 1475 DE 2011ARTICULO 24

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 0228 DE 2013 (29 de enero) CONSEJO

NACIONAL ELECTORAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00060-00

Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

ANTECEDENTES 1.1 Demanda El ciudadano CARLOS MARIO ISAZA SERRANO actuando en su propio nombre, instauró demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 0228 proferida por el Consejo Nacional Electoral el 29 de enero de 2013 “por la cual se fijan los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes; de las consultas populares en que se seleccionen estos candidatos por parte de las organizaciones políticas, y el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en ellas”. (fls. 1 a 11 cdno.1) 1.2 Suspensión Provisional Posteriormente el día 4 de diciembre de 2013 el demandante presentó escrito mediante el cual solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0228 de enero 29 de 2013 con fundamento en la presunta violación del artículo 24 de la ley 1475 de 2011 y por haber sido expedida en forma irregular (fls. 54 a 57

cdno. No.1). Sobre el primer cargo el actor indicó que, la Ley 1475 le otorgó al Consejo Nacional Electoral la facultad de fijar los límites a los gastos de las campañas electorales con base en tres factores precisos a saber: i) los costos reales de las campañas, ii) el censo electoral y iii) la apropiación presupuestal para la financiación estatal. Sin embargo la entidad demandada desconoció el factor de costos reales de las campañas, porque para determinarlo utilizó los valores más altos reportados por los candidatos, partidos y movimientos políticos para las elecciones al Congreso para el periodo 2010 - 2014 y les aplicó el índice de incremento de costos de campañas - ICCE certificado por el DANE, en el “equivocado entendido de que tal operaciones (sic) puede suplir los estudios requeridos por la citada Ley” (fl. 56). Agregó el demandante que ni el índice de incremento de costos de campañasICCE ni los máximos valores gastados en la campaña anterior pueden constituir el estudio de costos que exige la ley 1475 de 2011 para fijar sus límites de gastos y más aún cuando no incluyeron consideraciones de carácter regional. En cuanto a la presunta expedición irregular del acto administrativo cuya legalidad se controvierte, el actor señaló que el factor de apropiación presupuestal para determinar el límite de gastos de las campañas no podía ser establecido por el Consejo Nacional Electoral sin tener certeza sobre el aumento del presupuesto asignado para los eventos electorales en el presupuesto general de la Nación para el año 2013, por lo que al proferir la Resolución 0228 de 2013 se incurrió en

un vicio que afecta su legalidad. Surtido el traslado de la solicitud de la medida cautelar conforme con el inciso 2º del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, intervinieron dentro del término respectivo el delegado del Ministro de Hacienda y Crédito Público (fls. nums. 47 y 48 cdno. Suspensión Provisional) y el apoderado del Consejo Nacional Electoral (fls.96 a 105 cdno. Suspensión Provisional). 1.3 Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante escrito presentado el 15 de enero de 2014 la entidad pública se opuso a la medida cautelar solicitada y aseguró que la Resolución cuestionada consulta el marco jurídico atendiendo especialmente lo ordenado en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 en observancia de los términos establecidos y con base en la actualización de costos de las campañas realizada en el estudio elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Indicó que no es cierto que no existan estudios base para la actualización de costos del Ministerio interviniente y por el contrario resulta patente su realización precisamente porque fue con fundamento en ellos que se expidió la resolución cuyos efectos se solicita suspender. Fue con base en esos datos que se concluyó que los costos de las campañas pasadas se debían actualizar con el índice ICCE para tener en cuenta las variaciones anuales de los bienes y servicios que forman parte de la estructura de las campañas. Afirmó la interviniente que la correcta interpretación del parágrafo del artículo 24

de la Ley 1475 de 2011 es que dentro del año siguiente a su expedición, debe realizarse el estudio aludido y no que cada año deba elaborarse uno, por cuanto las campañas electorales no se realizan cada año, sino con mayor periodicidad por lo que los costos a tener en cuenta serán los de la última contienda electoral. Sobre el segundo cuestionamiento la entidad pública alegó que la apropiación presupuestal que se tuvo en cuenta para la elaboración de la Resolución 0228 de 2013 expedida por el Consejo Nacional Electoral no podía ser la del año 2013 porque en esa anualidad no hubo elecciones y no tenía porqué existir un rubro en el presupuesto general de la Nación para atender gastos de carácter electoral. 1.4 Intervención Consejo Nacional Electoral El día 15 de enero de 2014 el Consejo Nacional Electoral - CNE por intermedio de apoderado se opuso a la solicitud de suspensión provisional y manifestó que la presunta violación en que la Resolución 0228 de 2013 incurre frente a las normas superiores invocadas no surge de manera evidente de la argumentación expuesta en la solicitud de la medida. Alegó el CNE que el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas electorales fue realizado junto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, documento a partir del cual el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE determinó el 9.7% como índice de variación de costos de las campañas - ICCE entre los años 2010 y 2012; agregó que el Censo ElectoralICE de la Registraduría Nacional del Estado Civil se incrementó para el año 2013 en un 6.94%, porcentajes aplicados a los mayores valores de gastos declarados

por los partidos que presentaron listas para acceder a las Corporaciones en las últimas elecciones de acuerdo a la certificación expedida por el Fondo de Financiación Política del Consejo Nacional Electoral, en atención a que el factor de apropiación presupuestal para el año 2013 no registraba rubro correspondiente para eventos electorales en dicha anualidad. Finalmente la entidad pública agregó que los topes para los gastos de campaña establecidos en la Ley 1475 de 2011 se realizaron por listas y no por candidatos teniendo en cuanta también las distintas circunscripciones y segmentos poblacionales establecidos en la Resolución 0521 de junio 9 de 2009 y las categorías de las entidades territoriales consagradas en la ley 617 del año 2000.

1. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR 2.1 Competencia Este Despacho es competente para conocer en única instancia de la solicitud de suspensión provisional por cuanto fue presentada como medida cautelar dentro del proceso de la referencia iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad

(art. 137 C.P.A.C.A), por lo que corresponde resolver la medida cautelar al magistrado ponente de conformidad con los artículos 229 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 2.2 Oportunidad Disponen los primeros incisos de los artículos 229 y 233 del C.P.A.C.A. que la medida cautelar podrá ser solicitada en cualquier estado del proceso. La demanda de nulidad fue presentada el 25 de noviembre de 2013 (fl. 11 cdno. No.1), la solicitud de suspensión provisional fue incoada el 4 de diciembre de 2013 (fl. 57

cdno. No.1) y los autos admisorios de la demanda y de la medida cautelar se profirieron el 10 de diciembre de 2013 (fls. 58 a 62 cdno. No.1). Así las cosas, se advierte que la medida provisoria fue interpuesta en oportunidad. 2.3 Requisitos formales El artículo 229 del C.P.A.C.A. consagra hoy en día la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, para lo cual exige "petición de parte debidamente sustentada", y procederá "por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud"1. Una vez revisado el contenido de la solicitud, se advierte que el peticionario cumplió con el deber legal de realizar el razonamiento jurídico y fáctico que fundamenta su solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0228 de 2013 y de señalar como disposición normativa violentada el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. En consecuencia, el Despacho para entrar a resolver sobre el decreto de la medida cautelar realizará las siguientes,

2. CONSIDERACIONES La medida cautelar procede si aparece la violación normativa del análisis del acto demandado y su confrontación con las disposiciones superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del nuevo artículo 231 del

CPACA el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento2. Conviene precisar entonces que el actor propuso en escrito separado de la demanda la sustentación propia para la medida cautelar, en la que se señaló como norma violada el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. 1 Artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A 2 Artículo 229 inciso segundo del CPACA. En primer lugar esgrimió que la entidad demandada desconoció el factor de costos reales de las campañas, porque para determinarlo utilizó los valores más altos reportados por los candidatos, partidos y movimientos políticos para las elecciones al Congreso para el periodo 2010 - 2014 y les aplicó el índice de incremento de costos de campañas - ICCE certificado por el DANE, en el equivocado entendido de que tales operaciones pueden suplir los estudios requeridos por la Ley 1475 de 2011(fl. 37). Y en segundo lugar, sobre la presunta expedición irregular del acto administrativo demandado, señaló que el factor de apropiación presupuestal para determinar el límite de gastos de las campañas no podía ser establecido por el Consejo Nacional Electoral sin tener certeza sobre el aumento del presupuesto asignado para los eventos electorales en el presupuesto general de la Nación para el año 2013, por lo que al proferir la Resolución 0228 de 2013 se incurrió en un vicio que afecta su legalidad. La disposición señalada como violada dispone:

“ARTICULO 24. LIMITES AL MONTO DE GASTOS. Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas. Para efectos del cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá realizar periódicamente los estudios que correspondan con el objeto de garantizar que los límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales. El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalará, adicionalmente, el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas. PARAGRAFO TRANSITORIO. Dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley, el Consejo Nacional Electoral y el Ministerio de Hacienda realizarán el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas.” A su turno en la parte considerativa de la Resolución cuestionada se establece, en

lo relacionado con los factores para fijar los límites a los gastos, lo siguiente: “(…) (…)” Atendiendo entonces la primera posibilidad que da el artículo 231 del CPACA, al analizar el acto acusado frente a la norma invocada como vulnerada, el Despacho observa que no aparece divergencia o contradicción clara entre las dos disposiciones o que lo establecido en la Resolución 0228 de 2013 se oponga de manera al menos superficial a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1475 de

2011. La mera afirmación de que el Consejo Nacional Electoral desconoció los factores de costos reales de las campañas, censo electoral y apropiación en el presupuesto general de la Nación en el año 2013 para la financiación de campañas electorales, al momento de fijar los límites a los montos de gastos, no se verifica con la lectura del acto administrativo atacado. No se vislumbra en esta etapa que la fórmula utilizada para fijar los topes a la financiación de las campañas para Senado de la República y Cámara de Representantes por el Consejo Nacional Electoral haya omitido aplicar o lo haya hecho en forma defectuosa en el marco de la ley, los factores señalados en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011.

En la solicitud incoada se tacha de irregular la fórmula y porcentajes aplicados para la fijación de los topes de gastos, ejercicio que no realiza ni el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 ni el acto administrativo demandado, sino que se encuentra determinado en el estudio base del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizado con las informaciones aportadas por el Departamento Administrativo

Nacional de Estadística - DANE, el Fondo Nacional para la Financiación Política del Consejo Nacional Electoral y la Dirección de Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que para este Despacho no aparece patente la supuesta violación y un examen de otros elementos de juicio como el estudio base referenciado excedería con creces la función del operador judicial en esta etapa procesal y correspondería a la decisión de fondo sobre la legalidad del acto demandado. El cuestionamiento realizado en la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0228 de 2013 se dirige hacia las supuestas irregularidades en la configuración de los factores para fijar los topes a los gastos de las campañas electorales, asunto que el artículo 24 invocado como transgredido no determina, sino que se limita a mencionarlos de manera general. Por tanto al realizar el análisis jurídico y fáctico propio de este momento procesal, el Despacho no encuentra oposición o desavenencia entre los factores consagrados en la Ley 1475 de 2011 y los factores aplicados en la Resolución 0228 de 2013 que amerite decretar la medida provisoria incoada. Por otra parte, utilizando la segunda forma de análisis permitida por el artículo 231 del CPACA para establecer si puede ser decretada la medida cautelar, al revisar el escrito específico donde se pide la suspensión provisional (fls.54 a 57), se observa que no se allegó material probatorio alguno que pueda ser estudiado en el ámbito de las medidas cautelares para fundamentar la decisión sobre la medida provisoria solicitada, como lo exige la norma antes citada, motivo por el cual no es posible

realizar el análisis que impone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para acceder a la petición de suspensión provisional. En consecuencia, por las razones expuestas se DISPONE, NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0228 de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral impetrada por el señor Carlos Mario Isaza Serrano.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Consejera de Estado