CE-11001-03-28-000-2014-00008-00A-2014

LEY 1437 DE 2011 - Audiencia inicial / AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso / AUDIENCIA INICIAL - Decisión de las excepciones previas / AUDIENCIA INICIAL - Fijación del objeto del litigio / AUDIENCIA INICIALDecreto de pruebas El Magistrado Ponente señaló que revisado el proceso encontró que al mismo se le imprimió el procedimiento que corresponde, y que no se configuró causal alguna de nulidad, ya fuera esta propuesta por las partes, o que hubiere requerido su declaración de oficio. Se indicó, además, que en el proceso no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada y que se adelantaron todas las diligencias de notificación exigidas por el artículo 277 del C.P.A.C.A. El Magistrado precisó que en esta etapa se haría pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por el Congreso de la República que tuvieran la condición de previas, es decir, aquellas que pretenden el saneamiento del proceso, por causa de vicios o defectos en el mismo, y cuya finalidad es: (i) mejorarlo o (ii) terminarlo cuando lo primero no es posible. El Magistrado no encontró materializadas las excepciones previas impetradas. El Presidente de la audiencia procedió a señalar que las pretensiones de la demanda se centraron en solicitar: Al H. Consejo de Estado la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado, de tal forma que se ajuste a lo dispuesto en los artículos 254 constitucional, 76 de la Ley 270 de 1996, y 28 de la Ley 5 de 1992 que, a juicio del actor, consagran que el periodo establecido

constitucional y legalmente para el cargo en propiedad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es individual de 8 años y no institucional. Y consideró que el litigio se centraría en determinar dos aspectos muy concretos: Primero, si la elección del doctor Néstor Iván Osuna Patiño como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, debe entenderse por un periodo de 8 años. Y, segundo, si este periodo es institucional o personal. De la fijación del litigio realizada el se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, señalándoles que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. No existiendo recurso alguno sobre la fijación del litigio se continuó con la siguiente etapa de la audiencia referente al decreto de pruebas. Parte demandante: Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda, dándoles el valor que les asigna la ley. Parte demandada - Congreso de la República: Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la contestación de la demanda, dándoles el valor que les asigna la ley. Indicó el Presidente de la Audiencia que a la fecha en el expediente no reposa la copia escrita del acta de la Sesión del Congreso de la República en la que se dio por elegido al demandante. Afirmó que dicho documento escrito fue requerido, en su momento, por auto de fecha 10 de febrero de este año, sin embargo, cuando se dio respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho, el Congreso de la República manifestó

que el acta se encontraba apenas en proceso de elaboración. Empero, manifestó que no obstante lo anterior, si bien era cierto que la autoridad accionada no había aportado copia del acta, la existencia del documento contentivo del acto acusado era indiscutible, toda vez que en el CD allegado se puede observar claramente la manifestación de la voluntad del Congreso de la República en el sentido de declarar elegido al doctor Néstor Iván Osuna Patiño como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura, es decir, se pueden verificar con la grabación los elementos del acto electoral y determinar su existencia. Documento que fue aportado por el Congreso y ha estado a la disposición de las partes. Se precisó, finalmente, que las partes no elevaron, en la oportunidad procesal pertinente, solicitud probatoria adicional. La decisión del decreto de pruebas se notificó en estrados y se les preguntó a los asistentes si tenían algo para manifestar. El apoderado de la parte demandante indicó que el pasado martes 25 de febrero de 2013 el Congreso de la República ya había publicado la respectiva Gaceta, por lo que se permitía anexarla. El Ponente, ante la anterior manifestación, decidió decretar como prueba de oficio la documental contenida en la Gaceta del Congreso No. 59 de fecha martes 25 de febrero de

2014. Por lo anterior, consideró que era lo apropiado ponerla a disposición de las partes para efectos de su contradicción por el término de 5 días. Vencido el término de 5 días recientemente otorgado, se indicó que se daría aplicación al

último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, de manera que se le otorgó a las partes y al Ministerio Público el término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. El Ponente indicó que estas decisiones quedaban notificadas en estrados. Las partes guardaron silencio quedando ejecutoriado lo anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00008-00

Actor: NESTOR IVAN OSUNA PATIÑO

Demandado: MAGISTRADO DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ACTA DE AUDIENCIA INICIAL

Artículo 283 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Expediente 2014-00008 En Bogotá, D. C., el veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), a las nueve de la mañana (9:40 a.m.), día y hora señalados para la audiencia inicial del artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente (E) doctor Alberto Yepes Barreiro, y la Magistrada Auxiliar de la Sección Quinta, María Andrea Calero Tafur, Secretaria ad hoc, se constituyeron

en Audiencia Pública dentro del proceso electoral radicado bajo el No. 201400008, presentado por el señor Nestor Iván Osuna Patiño contra su propia elección como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Presidió la audiencia el Magistrado Ponente (E) doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó que el objeto de la misma era proveer el saneamiento del trámite, resolver las excepciones previas, fijar el objeto del litigio y decretar las pruebas. ASISTENTES Se dejó constancia por la Secretaria Ad - hoc que a la diligencia se hicieron presentes:

1. El apoderado del señor Néstor Iván Osuna Patiño: Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 11.347.835 de Zipaquirá y Tarjeta Profesional No. 80.779 del Consejo Superior de la

Judicatura.

2. El agente del Ministerio Público: Dr. Juan Clímaco Jiménez Castro,

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado.

3. Por su parte se informó que el apoderado del Congreso de la República: Dr. Juan Pablo Cortés Ramos, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79.986.592 de Cúcuta y Tarjeta Profesional No. 153.639 del Consejo Superior de la Judicatura, a las 9 de la mañana solicitó el aplazamiento de esta diligencia en documento en el que simplemente anunció que “la anterior solicitud fue solicitada por el Secretario General del Congreso de la

República”. Se procedió en la audiencia a reconocer personería a los mandatarios judiciales

del demandante y del Congreso de la República. Decisión esta que quedó notificada en estrados. Igualmente se indicó por el ponente que la no comparecencia de las partes, sus apoderados o el Ministerio Público no impedía la realización de esta audiencia inicial, por lo anterior, concluyó que no accedería a la solicitud de aplazamiento elevada por el apoderado del Congreso de la República, máxime, si en ella ni siquiera se explicaban someramente las razones de la petición. SANEAMIENTO El Magistrado Ponente señaló que revisado el proceso encontró que al mismo se le imprimió el procedimiento que corresponde, y que no se configuró causal alguna de nulidad, ya fuera esta propuesta por las partes, o que hubiere requerido su declaración de oficio. Se reiteró que la Corporación, y en especial la Sección Quinta, es competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia, en virtud de discutirse la legalidad de la elección del doctor Néstor Osuna Patiño, como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 149, numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 del Consejo de Estado. Se indicó, además, que en el proceso no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada y que se adelantaron todas las diligencias de notificación exigidas por el artículo 277 del C.P.A.C.A. De la decisión anterior el Magistrado Ponente corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, indicando que la misma quedaba notificada en estrados y que

contra ella procedía el recurso de reposición. Al respecto manifestaron: Las partes guardaron silencio. EXCEPCIONES PREVIAS El Magistrado Ponente precisó que en esta etapa se haría pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por el Congreso de la República que tuvieran la condición de previas, es decir, aquellas que pretenden el saneamiento del proceso, por causa de vicios o defectos en el mismo, y cuya finalidad es: (i) mejorarlo o (ii) terminarlo cuando lo primero no es posible. En la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones: i) “Inexistencia de conducta ilegítima por parte del Congreso de la República; ii) “Ineficacia de la demanda por no señalar las causales”; iii) “Ineptitud sustancial de la demanda”; y, iv) “Inexistencia de causal alguna que afecte la validez del acto administrativo demandado”. El Ponente indicó que, una vez revisado el contenido de aquellas, podía concluirse que todas ellas apuntaban a lo mismo, esto es, al supuesto error del demandante consistente en abstenerse de indicar con precisión la causal de nulidad en la que fundamentaba sus pretensiones. Para la parte demandada entonces, la demanda carecía de uno de sus elementos formales por lo que no se le podía dar trámite. Por lo anterior, el Despacho procedió a decidir las excepciones previas planteadas de una misma manera. El Magistrado Ponente no encontró materializadas las excepciones previas impetradas, por las siguientes razones: El artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la acción de nulidad electoral, o medio de control como lo denomina el actual Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de naturaleza pública, es decir, puede ser ejercida por cualquier persona, y tiene por objeto la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, al igual que la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. Si se revisan las pretensiones de la demanda, el actor de forma expresa solicitó la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado, de tal forma que se ajustara a lo dispuesto en los artículos 254 constitucional, 76 de la Ley 270 de 1996, y 28 de la Ley 5 de 1992 que, a su juicio, consagran que el periodo establecido constitucional y legalmente para el cargo en propiedad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es individual de 8 años y no institucional. Entonces, el Ponente concluyó que el actor cumplió con la carga de señalar, de forma precisa, la causal de nulidad que se configura, esta es, el desconocimiento de normas superiores en las que debía fundarse el acto demandado, la cual fue desarrollada de forma suficiente. Es necesario dejar claro que si al momento de decidir de fondo el fallador de instancia encuentra que los cargos alegados son imprecisos, vagos o genéricos, no encuadran en las causales de nulidad indicadas en la ley y/o carecen de acervo probatorio la consecuencia de ello sería la denegación de las pretensiones de la demanda, circunstancia que se decidirá en la sentencia, y no configura la

excepción de inepta demanda sino que constituye el incumplimiento de la carga procesal que le corresponde al accionante de desvirtuar la legalidad del acto de elección. De la decisión adoptada el Magistrado Ponente dio traslado a las partes y al Ministerio Público, indicándoles que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de súplica según lo dispuesto por el artículo 180.6 del CPACA. No existiendo recurso sobre el cual debiera pronunciarse, el Magistrado Ponente continuó con la fijación del litigio. FIJACION DEL LITIGIO El Presidente de la audiencia procedió a señalar que las pretensiones de la demanda se centraron en solicitar: Al H. Consejo de Estado la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado, de tal forma que se ajuste a lo dispuesto en los artículos 254 constitucional, 76 de la Ley 270 de 1996, y 28 de la Ley 5 de 1992 que, a juicio del actor, consagran que el periodo establecido constitucional y legalmente para el cargo en propiedad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es individual de 8 años y no institucional. En consecuencia, además, se requirió se hicieran las rectificaciones del caso. Los hechos relevantes para el objeto del proceso, y sobre los cuales no se presentó controversia, fueron: El elegido, Néstor Iván Osuna Patiño, a través de apoderado judicial, ejerció la acción pública de nulidad electoral con el fin de obtener la “anulación parcial” de su propio acto de elección, contenido en el acta de la sesión del Congreso de la

República de 10 de diciembre de 20131, mediante el cual se declaró su elección como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, en aras de obtener por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la rectificación del acto acusado, puesto que, a juicio de la parte 1Que a la fecha no ha sido remitido por el Congreso de la República. actora, en él se indicó que la elección se surtió para el periodo 2013-2016, aun cuando, considera el actor, su periodo es personal y de 8 años. El doctor Osuna Patiño fue elegido en la vacante que se generó con la renuncia del Magistrado Henry Villarraga el pasado mes noviembre de 2013. El 28 de enero de 2014 el Secretario General del Congreso de la República certificó que el 10 de diciembre de 2013, en sesión del Congreso en Pleno, se eligió al doctor Néstor Iván Osuna Patiño como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “para el periodo 2013-2016”. Los cargos presentados en la demanda se resumen en: a) “La elección y periodo de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria: expresión de su autonomía e independencia” toda vez que, para el demandante, la Constitución señaló de manera expresa que los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos para un periodo de 8 años, mandato que lo reiteran las normas legales que lo desarrollan. Por tal motivo, a su juicio, no cabe duda que al limitar el periodo del elegido a 3 años2 se vulneran los artículos 254 de la

Constitución, 76 de la Ley 270 de 1996 y 28 de la Ley 5 de 1992, lo cual pone en peligro el principio de separación de poderes y afecta gravemente la autonomía e independencia judicial. b) “El periodo de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, tanto en su sala administrativa como los de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son individuales o personales”, por cuanto la única referencia al periodo de los Magistrados de esta sala se encuentra en el artículo 254 Constitucional y esa disposición fija el periodo de 8 años sin hacer distinción sobre su naturaleza; sin embargo, para el demandante, esa ausencia de definición no puede significar que el periodo se convierta en institucional. Indicó que el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 no puede ser más explícito al indicar que “son de periodo individual los cargos de Magistrado (…) del Consejo Superior de la Judicatura (…)”. Además, la sentencia de 24 de julio de 2008, proferida por esta Sección3, señaló que “los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado (artículo 233 de la C.P.) y los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (artículo 254 de la C.P.)” tienen un periodo individual de 8 años. c) “Las vacancias absolutas de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura serán provistas por los nominadores eligiendo un nuevo magistrado para un periodo de 8 años” ya que los artículos 77 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 22 de la Ley 5 de 1992, referentes a las faltas absolutas de los Magistrados del Consejo Superior

de la Judicatura, no establecen que la elección de estos funcionarios se deba efectuar para terminar el periodo del Magistrado de quien se predique 2De conformidad con la certificación expedida por el Secretario General del Congreso de la República en la que se indicó que en sesión de 10 de diciembre de 2013 se eligió al doctor Néstor Iván Osuna como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, para el periodo 2013-2016. Folio 19 del expediente. 3Radicado No. 2007-00060. M.P: Dra. Susana Buitrago Valencia. falta absoluta, es decir, por un tiempo menor de 8 años; por ello, no podía el Congreso de la República elegir un Magistrado para terminar el periodo de otro que renunció antes de finalizar su periodo puesto que la Constitución y la ley no se lo permiten. d) “Determinar la fecha de inicio del periodo de los magistrados por parte de la ley no significa que cambia su naturaleza de individual a institucional” toda vez que el artículo 28 de la Ley 5 de 1992 además de reiterar el mandato Constitucional sobre el periodo de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, determinó el 1° de septiembre de 1992 como la fecha de inicio de los mencionados mandatos; no obstante, al haberse establecido dicha fecha no se puede interpretar que su naturaleza sea institucional. e) “La reforma constitucional de 2003 y los periodos institucionales no son aplicables en la designación de los altos funcionarios de la rama judicial: el precedente jurisprudencial”. El artículo 125 de la Constitución no es aplicable al sub judice toda vez que esa disposición se incorporó al

ordenamiento Constitucional mediante la reforma política de 2003 (Acto Legislativo 1 de 2003), reforma eminentemente electoral, sin que exista alguna razón que permita hacerla extensible a la elección de Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Además, el Consejo de Estado en fallo de 16 de abril de 20134 expresó que el artículo 125 Superior en referencia al carácter institucional de los periodos para cargos de elección no se aplica a los cargos o altas magistraturas en la Rama Judicial, porque esa no fue la intención del constituyente ya que su finalidad era de carácter político - electoral. f) “El derecho fundamental de acceso a cargos o funciones públicas se trasgrede cuando se elige en propiedad para un cargo por periodo distinto señalado en el ordenamiento jurídico” debido a que cuando el Congreso de la República eligió en propiedad a un ciudadano como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y le señala un periodo distinto al establecido por la Constitución y la ley, sin estar facultado para ello, vulnera el derecho que tienen los ciudadanos a participar en la conformación y ejercicio del poder político, en la dimensión de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Adujo, que, or su parte, la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y para el efecto sostuvo que el artículo 254 de la Constitución señala que el periodo de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es de 8 años. No obstante, el parágrafo del

artículo 125 Superior indica que los periodos establecidos en la Constitución o en la ley para cargos de elección son institucionales, por lo que quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos por falta absoluta de su titular lo harán por el resto del periodo para el cual fue elegido. Entonces, como el Dr. Osuna Patiño fue elegido para reemplazar la vacante absoluta generada con ocasión de la renuncia del ex Magistrado Henry Villarraga, lo correcto era efectuar la elección por lo que restaba del periodo, es decir, por tres años y no por 8. 4 Expedientes 2012-00027, 2012-00028, 2012-00019 y 2012-00021. De lo expuesto, el Magistrado Ponente consideró que el litigio se centraría en determinar dos aspectos muy concretos: Primero, si la elección del doctor Néstor Iván Osuna Patiño como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, debe entenderse por un periodo de 8 años. Y, segundo, si este periodo es institucional o personal. De la fijación del litigio realizada el Magistrado Ponente se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, señalándoles que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. No existiendo recurso alguno sobre la fijación del litigio se continuó con la siguiente etapa de la audiencia referente al decreto de pruebas. DECRETO DE PRUEBAS Parte demandante: Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda, dándoles el valor que les asigna la ley.

Parte demandada - Congreso de la República: Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la contestación de la demanda, dándoles el valor que les asigna la ley. Indicó el Presidente de la Audiencia que a la fecha en el expediente no reposa la copia escrita del acta de la Sesión del Congreso de la República en la que se dio por elegido al demandante. Afirmó que dicho documento escrito fue requerido, en su momento, por auto de fecha 10 de febrero de este año, sin embargo, cuando se dio respuesta al requerimiento efectuado por el Despacho, el Congreso de la República manifestó que el acta se encontraba apenas en proceso de elaboración. Empero, manifestó que no obstante lo anterior, si bien era cierto que la autoridad accionada no había aportado copia del acta, la existencia del documento contentivo del acto acusado era indiscutible, toda vez que en el CD allegado se puede observar claramente la manifestación de la voluntad del Congreso de la República en el sentido de declarar elegido al doctor Néstor Iván Osuna Patiño como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura, es decir, se pueden verificar con la grabación los elementos del acto electoral y determinar su existencia. Documento que fue aportado por el Congreso y ha estado a la disposición de las partes. Por lo anterior, se indicó, que no se insistiría en el envío del acta de la sesión del Congreso de 10 de diciembre de 2013 toda vez que lo que con ella pretendía probarse, esto es, la existencia de la elección demandada, ya se encontraba

plenamente acreditado en el plenario. Se precisó, finalmente, que las partes no elevaron, en la oportunidad procesal pertinente, solicitud probatoria adicional. La decisión del decreto de pruebas se notificó en estrados y se les preguntó a los asistentes si tenían algo para manifestar. El apoderado de la parte demandante indicó que el pasado martes 25 de febrero de 2013 el Congreso de la República ya había publicado la respectiva Gaceta, por lo que se permitía anexarla. El abogado además insistió en lo valioso del documento. El Ponente, ante la anterior manifestación, decidió decretar como prueba de oficio la documental contenida en la Gaceta del Congreso No. 59 de fecha martes 25 de febrero de 2014, con 24 páginas. Por lo anterior, consideró que era lo apropiado ponerla a disposición de las partes para efectos de su contradicción por el término de 5 días. Vencido el término de 5 días recientemente otorgado, se indicó que se daría aplicación al último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, de manera que se le otorgó a las partes y al Ministerio Público el término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. El Ponente indicó que estas decisiones quedaban notificadas en estrados. Las partes guardaron silencio quedando ejecutoriado lo anterior. Siendo las de la (10:38 a.m.) del día veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014) se cerró la diligencia y se firmó por los que en ella intervinieron.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente Pedro Pablo Vanegas Gil

Cédula de ciudadanía No. 11.347.835 de Zipaquirá Tarjeta profesional No. 80.779 del C. S. J. Apoderado Demandante

JUAN CLIMACO JIMENEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

MARIA ANDREA CALERO TAFUR

Secretaria Ad Hoc