CE-11001-03-28-000-2014-00073-00-2014

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Objeto según la Ley 1437 de 2011

De conformidad con el artículo 104 del C.P.A.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en: “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” Por lo tanto, cuando se establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, ha de entenderse que los mismos son administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad unilateral de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 104

FALTA DE JURISDICCION - El acto demandado no expresa la verdadera voluntad de la Administración / ACTO DE EJECUCION - El acto que de cumplimiento a una orden proferida por juez de tutela El acto que se acusa, esto es, la Resolución No. 2303 de 27 de junio de 2014 dictada por el Consejo Nacional Electoral, “Por medio de la cual se acata un fallo de tutela”, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración, evidentemente, lo que hace es ejecutar una sentencia, -acto de ejecuciónque por su propia naturaleza está destinado a hacer efectiva una voluntad previa, en este

caso, la judicial. Es claro que dicha resolución no contiene una decisión enjuiciable, pues se reitera, en estos casos no existe un verdadero acto administrativo, es decir, una declaración autónoma del CNE, sino el cumplimiento ineludible de una sentencia que contiene una orden que es menester ejecutar, so pena de incurrir en conductas sancionables disciplinaria y penalmente. En suma, la controversia que se suscita no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la medida en que no tiene como origen un acto administrativo. Lo anterior, sería tanto como aceptar que la acción electoral se tornara en una nueva instancia del trámite tutelar. Al respecto se precisa que será la Corte Constitucional la que mediante el mecanismo de la revisión eventual, si lo considera necesario, ejerza el control jurídico pertinente sobre la decisión judicial tutelar, ejecutada por el C.N.E.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00073-00

Actor: PEDRO FELIPE GUTIERREZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Sería del caso pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral presentada por el ciudadano Pedro Felipe Gutiérrez Sierra contra la Resolución No. 2303 de 27 de junio de 2014, dictada por el Consejo Nacional Electoral, sino

fuera porque el Despacho observa frente al sub judice falta de jurisdicción.

I. Antecedentes El ciudadano Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, actuando directamente, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la anulación de la Resolución No. 2303 de 27 de junio de 2014 dictada por el Consejo Nacional Electoral - en adelante CNE- “Por medio de la cual se acata un fallo de tutela”. 1.1. Hechos 1.1.1. Mediante fallo de tutela de 11 de julio de 2014, dictado dentro del proceso

No. 2014-01787, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura resolvió: “Primero: Revocar el fallo proferido el 29 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderado judicial por los señores (…), de acuerdo con la parte motiva de este fallo.

Segundo: En consecuencia, amparar los derechos fundamentales de elegir y ser elegido, debido proceso electoral e igualdad, a los ciudadnos (…).

Tercero: Ordenar al Consejo Nacional Electoral que en el término de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a efectuar el recuento de los votos depositados por las listas del Movimiento Político MIRA en las pasadas elecciones para Senado de la República celebradas el 9 de marzo de 2014, en las mesas en donde se presentó una diferencia igual o superior al diez por ciento (10%) conforme a lo establecido en el artículo 164 del

Código Electoral y relacionadas en el Apéndice 8 de la tutela. Finalizado dicho reconteo deberá proceder, si es del caso, a ajustar los documentos electorales que reflejen la verdad de los resultados, sin perjuicio de que se continúe con los procedimientos administrativos en curso y el trámite de expedición y entrega de credenciales a los ciudadanos y ciudadanas elegidas en dichos comicios para integrar el Senado de la República para el período 20142018.

Cuarto: Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que preste la colaboración que se requiera, garantizando la eficiencia, transparencia, idoneidad e imparcialidad de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia. (…)” 1.1.2. En cumplimiento de la anterior decisión el CNE dictó la Resolución No. 2303 de 27 de junio de 2014, que dispuso a través de la Registraduría Nacional del Estado Civil el acatamiento de lo ordenado por el juez constitucional así:: “Primero. Acatar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 11 de julio de 2014. MP., Angelino Lizcano Rivera.

Segundo: Ordenar al Registrador Nacional del Estado Civil que a través de sus Delegados Departamentales y Registradores Distritales y Municipales de los lugares en que corresponda, proceda a realizar en un plazo máximo de 7 días calendario, el recuento de los votos depositados por las listas del movimiento MIRA, en las pasadas elecciones para Senado de la República celebradas el 9 de marzo de 2014, en las mesas en donde se

presentó una diferencia igual o superior al diez por ciento (10%) y que se relacionan en el cuadro adjunto a este proveído. Para tal efecto, y bajo su responsabilidad, los mencionados funcionarios podrán organizar los grupos de trabajo que estime convenientes, conformados por servidores públicos de la respectiva entidad. Tercero. En curso de la diligencia de recuento no se recibirán solicitudes, peticiones, alegaciones, recursos, reclamaciones o requerimientos por parte de ninguna de las personas que asistan a la misma, ni el recuento se extenderá a otras agrupaciones distintas al Movimiento MIRA.

Cuarto: El Registrador Nacional del Estado Civil, al finalizar cada jornada diaria, deberá remitir al Consejo Nacional Electoral un informe acerca del consolidado diario del recuento de los votos depositados por las listas del Movimiento MIRA al Senado de la República.

Quinto: En la medida en que se reciban los informes señalados en el artículo anterior, el Consejo Nacional Electoral procederá, si es del caso, a ajustar los documentos electorales que correspondan.

Sexto: A la diligencia de recuento deberá asistir el Ministerio Público, y podrán asistir en calidad de observadores representantes de los partidos, movimientos y demás agrupaciones políticas que inscribieron candidatos para el Senado de la República en las elecciones del 9 de marzo de 2014. (…)” 1.2. Fundamento de la demanda El actor cuestiona la Resolución 2303 de 27 de junio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por considerar que con dicho acto se violaron los

artículos 113, 120, 121, 265 y 266 de la Constitución Política y 33, 41 y 48 del Decreto 2241 de 1986 -Código Electoral- . A su juicio, el CNE desconoció que ninguna autoridad puede cumplir funciones distintas a las que la Constitución y la ley le atribuyen, pues le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil el recuento de los votos a pesar de que a esta función no le está asignada en el ordenamiento jurídico.

Al respecto señaló: “La norma no le atribuye a los Delegados del Registrador Nacional, como funciones propias, la de aprobar o reformar el nombramiento de jurados de votación, la resolución de consultas en materia electoral y la publicación de los resultados electorales. La ley no le atribuye el desarrollo de escrutinios, y mucho menos el recuento de votos” Para concluir manifestó que el numeral segundo de la resolución demandada desconoció la autonomía de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la prohibición constitucional según la cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

II. Consideraciones 2.1. De la competencia De conformidad con el numeral 1° del artículo 149 del C.P.A.C.A., el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de las demandas dirigidas contra los actos expedidos por las autoridades del orden nacional. Ahora bien, corresponde al Ponente, y no la Sala, proferir esta providencia de conformidad con el artículo 125 del mismo Código ya que se trata de un proceso de única instancia. 2.2. Del objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

De conformidad con el artículo 104 del C.P.A.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en: “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Se resalta) Por tanto, cuando se establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, ha de entenderse que los mismos son administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos. 1) El acto administrativo En el ordenamiento jurídico colombiano se ha adoptado una definición material de acto administrativo, es decir, no es la formalidad lo que le da su carácter sino su contenido. Por tanto para hablar de actos administrativos, en ellos debe contenerse una declaración de voluntad de la administración y que aquélla produzca de manera directa efectos jurídicos. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha definido el acto administrativo como: “La expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica,…” 1 También, en los términos del profesor RIVERO, el acto jurídico de la administración, “por el contrario es, como todo acto jurídico, un acto de voluntad

destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en el que el interviene, o mejor a modificar el ordenamiento jurídico”2. Igualmente para MARIENHOFF, “Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico. Al hablar de “declaración”, “disposición” o “decisión” quedan comprendidos los actos administrativos individuales (decisiones), generales (disposiciones), expresos y tácitos, unilaterales y bilaterales. El vocablo “declaración” tiene aquí un significado “genérico”: implica “exteriorización” de una voluntad”3. En contraposición con lo anterior, se encuentran los actos de ejecución, los cuales señala la doctrina nacional como: “Los actos administrativos de mera ejecución, se limitan a ejecutar la decisión principal, por ejemplo los actos que siguen a las sentencias”4. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 24 de Febrero 1995, consejero ponente, doctor Libardo Rodrgiuez Rodriguez. 2 RIVERO JEAN, Derecho Administrativo, Universidad central de Venezuela, Facultad de ciencias jurídicas y políticas, Instituto de Derecho Público, 1984, caracas. Página 97. 3 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 4 PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley LTDA, 2008, tomo II. Sobre el acto de ejecución, Rafael Bielsa, comenta que el mero acto de ejecución

no es acto administrativo, porque para que lo sea es necesario que introduzca un nuevo elemento de derecho, es decir, una nueva manifestación jurídica, que el mismo puede referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también a las de los otros poderes, v.gr. el poder judicial, y que la ejecución no hace más que realizar la voluntad de la administración5. Teniendo en cuenta lo anterior, los actos de ejecución no son verdaderos actos administrativos, dado que en ellos no se materializa en realidad la voluntad administrativa, y no producen efectos jurídicos directos, dado que ellos no son sino la materialización de una decisión previa, tomada en un verdadero acto administrativo o en otro acto estatal como una sentencia judicial6. En ese mismo sentido, la Sección Quinta se pronunció en auto de 13 de febrero de 2013, así7: “Así, la declaración de voluntad de la administración, es uno de los elementos de la naturaleza del acto administrativo, de forma tal que, sin dicha declaración de voluntad, el acto que se expide podrá catalogarse dentro de otra categoría del acto jurídico, si se quiere en la de ejecución, pero nunca como acto administrativo”. Ahora bien, como se mencionó, el objeto de esta jurisdicción es enjuiciar la legalidad de los actos, entendidos como administrativos, este último entendido como la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos. 2) Del caso en concreto El acto que se acusa, esto es, la Resolución No. 2303 de 27 de junio de 2014 dictada por el Consejo Nacional Electoral, “Por medio de la cual se acata un fallo de tutela”, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración,

evidentemente, lo que hace es ejecutar una sentencia, -acto de ejecuciónque por su propia naturaleza está destinado a hacer efectiva una voluntad previa, en este caso, la judicial. Es claro que dicha resolución no contiene una decisión enjuiciable, pues se reitera, en estos casos no existe un verdadero acto administrativo, es decir, una declaración autónoma del CNE, sino el cumplimiento ineludible de una sentencia que contiene una orden que es menester ejecutar, so pena de incurrir en conductas sancionables disciplinaria y penalmente. 5 BIELSA, Rafael. Compendio de derecho público, constitucional, administrativo y fiscal: derecho fiscal. Buenos Aires. 1952. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente: 25000-23-41-000-2013-00486-01. Sentencia de 3 de julio de 2013. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00069-01. Auto de 14 de febrero de 2013. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. En suma, la controversia que se suscita no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la medida en que no tiene como origen un acto administrativo. Lo anterior, sería tanto como aceptar que la acción electoral se tornara en una nueva instancia del trámite tutelar8. Al respecto se precisa que será la Corte Constitucional la que mediante el mecanismo de la revisión eventual, si lo considera necesario, ejerza el control jurídico pertinente sobre la decisión judicial tutelar, ejecutada por el C.N.E.

Con fundamento en lo expuesto, se. RESUELVE Primero. Rechazar la demanda instaurada por el ciudadano Pedro Felipe Gutiérrez, al configurarse falta de Jurisdicción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO Presidente 8 En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente: 27001-23-31-000-201200069-01. Auto de 14 de febrero de 2013. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.