CE-11001-03-28-000-2014-00079-00(S)-2014

RECURO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA - Acto demandado corresponde a un acto definitivo El primer motivo que dio lugar al rechazo de la demanda en el auto suplicado consistió en que el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no es un acto de elección ni de nombramiento. Tal como se ha ventilado por el actor y como así lo corroboran los anexos de la demanda, los integrantes de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar remitieron al CNE el escrutinio general para que se dirimiera un desacuerdo presentado entre ellos y para que se diera curso a ciertas peticiones, pero simultáneamente suscribieron el formulario E-26 CA de 30 de marzo de 2014, que declaró la elección de Representantes a la Cámara por esa circunscripción electoral. Pues bien, la sola existencia del acto de elección y el hecho de que éste se haya expedido con antelación a la emisión del Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no respaldan la conclusión de que el último no corresponde a un acto pasible de control jurisdiccional, ya que por encima del criterio cronológico debe prevalecer el criterio material o sustancial del acto, que es el que en últimas permite establecer su naturaleza. Desde la perspectiva sustancial es evidente que el Acuerdo 002 no puede calificarse como acto de trámite, ni como acto previo y mucho menos como acto de ejecución respecto del formulario E-26 CA que declaró la elección. Al contrario, para la Sala

corresponde a un acto definitivo en lo que tiene que ver con el desacuerdo suscitado entre los delegados del CNE y las demás peticiones que arribaron a esa entidad de la Organización Electoral, ya que pese a tratarse de un pronunciamiento inhibitorio, que no adopta ninguna decisión de fondo, sí hizo imposible continuar la actuación en lo atinente a los asuntos que motivaron su envío a esa instancia. Por ende, como los actos definitivos adoptan esa condición porque “decid[e]n directa o indirectamente el fondo del asunto o ha[cen] imposible continuar la actuación.” (Art. 43 CPACA), en el sub lite el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE bien puede catalogarse bajo la segunda modalidad, en virtud a que el pronunciamiento inhibitorio del CNE impidió seguir adelante con el trámite que se venía surtiendo en cuanto al desacuerdo que se registró entre los delegados de esa entidad de la Organización Electoral y sobre las peticiones cuya respuesta no se había obtenido aún. Adicionalmente, a pesar de que el citado acuerdo no corresponde al acto por medio del cual se declaró la elección -Formulario E-26 CA-, la Sala advierte que sí puede impugnarse su legalidad junto con el señalado acto electoral, en atención a que así lo habilita el artículo 139 inciso 2º del CPACA, y porque el accionante está poniendo en entredicho la validez de la decisión inhibitoria adoptada por el CNE, tras considerar, entre otras cosas, que el artículo 187 del C.E., obligaba a esa entidad de la Organización Electoral a dirimir el desacuerdo que surgió entre sus delegados y a declarar la elección. En conclusión, el recurso de súplica sí

prospera en esta parte. RECURO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA - Defecto de la demanda era de tipo formal Por otro lado, el rechazo de la demanda también se fundamentó en que la pretensión 2ª implica un pronunciamiento completamente ajeno al medio de control de nulidad electoral, con la cual se busca “declarar que no se ha declarado la elección de los representantes a la cámara por el departamento de Bolívar…”. La Sala está de acuerdo con la Consejera ponente en que esa declaración no compagina con el objeto de este tipo de acciones, que según el artículo 139 del CPACA se contrae a declarar la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, de los actos de nombramiento de las entidades y autoridades públicas de todo orden, de los actos de llamamiento y en las elecciones por votación popular de los actos dictados por las autoridades electorales para resolver sobre reclamaciones o irregularidades en la votación o los escrutinios. Sin embargo, ese defecto de la demanda no es de tipo sustancial como para aceptar que la consecuencia es el rechazo de plano de la demanda, pues no tiene que ver con temas como la caducidad de la acción, ni con la jurisdicción o competencia y tampoco con la naturaleza jurídica del acto acusado. Por el contrario, se trata de una anomalía de tipo formal, dado que lo que revela es una equivocada formulación del acápite de pretensiones. Así, la incorrecta configuración de la pretensión 2ª de la demanda ha debido manejarse bajo lo dispuesto en el artículo 276 inciso 3º del CPACA que dice: “Si la demanda no

reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará.”. Es decir, que el rechazo de plano de la demanda no procedía como medida de inmediata aplicación en este caso, ya que previamente se le ha debido conceder al accionante la oportunidad de subsanar la deficiencia que registraba el capítulo de pretensiones, y solamente en el caso de que no lo hiciera ahí sí proceder al rechazo, lo que por no haberse manejado así en el auto recurrido da pie a acoger la súplica en esta parte. En suma, como la Sala encontró que las razones aducidas en el auto suplicado para rechazar de plano la demanda no son de recibo, el mismo se revocará y se ordenará la devolución del expediente al Despacho de la Consejera ponente para que proceda en conformidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00079-00

Actor: LUIS GUILLERMO OTOYA GERDTS

Demandado: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Los demás integrantes de la Sala deciden el recurso de súplica formulado por la parte actora contra el auto signado el 29 de julio del año en curso proferido por la honorable Consejera Susana Buitrago Valencia, mediante el cual rechazó de

plano la demanda. Antecedentes El señor Luis Guillermo Otoya Gerdts, por conducto de apoderado judicial, impetró medio de control de nulidad electoral con el fin de obtener la nulidad del Acuerdo 0002 de 30 de mayo de 2014, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral (CNE) se inhibió de pronunciarse frente a algunas peticiones y ordenó notificar el formulario E-26 CA de 30 de marzo de 2014 con el que se declaró la elección de Representantes a la Cámara por Bolívar (2014-2018); e igualmente para “declarar que no se ha declarado la elección de los representantes a la cámara por el departamento de Bolívar…”; y, que el CNE dirima el desacuerdo presentado entre sus delegados y resuelva las peticiones pendientes de decisión. La demanda, que se radicó oportunamente el 16 de julio de 20141, pasó al Despacho de la Consejera ponente al día siguiente, quien con auto de 29 de julio la rechazó de plano aduciendo que el pronunciamiento inhibitorio consignado en el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no es un acto de elección ni de nombramiento, y que las irregularidades que del mismo se pudieran predicar debían invocarse respecto del acto de elección. Además, consideró igualmente ajena al objeto de este medio de control la pretensión consistente en que se declare “que no se ha declarado la elección…” en cuestión, y que la pretensión referida a ordenar al CNE que dé respuesta a las peticiones y desacuerdo que quedaron pendientes es un pronunciamiento consecuencial.

El apoderado del actor, con escrito allegado en tiempo el 1º de agosto del corriente año2, formuló recurso de súplica contra la anterior providencia con sustento en que la Comisión Escrutadora Departamental anunció que no declararía la elección y que remitiría el asunto al CNE para que resolviera el desacuerdo presentado entre sus delegados, pero que sin embargo sí firmó el acto que declaró la elección impugnada (E-26 CA), lo cual se validó con la expedición del Acuerdo 0002 de 30 de mayo de 2014. Agregó que la afirmación de que dicho acuerdo es un acto de trámite y no de elección le vulnera al actor su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Señaló que el mismo “produjo una decisión de fondo y definitiva” al amparo de las facultades atribuidas al CNE, en la medida que se le dio validez al 1 El término de caducidad previsto en el artículo 164 numeral 2º literal a) del CPACA, transcurrió entre el martes 3 de junio y el miércoles 16 de julio del corriente año. 2 El término de 2 días contemplado en el artículo 276 inciso 3º del CPACA, corrió durante los días jueves 31 de julio y martes 1º de agosto de 2014. acto con el que se declaró la elección (E-26 CA) y se le negó todo valor al acta general de escrutinio donde se expresó que no se declararía la elección. El recurrente también estuvo en desacuerdo con que los vicios frente al Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 debían invocarse como irregularidades del acto de elección de Representantes a la Cámara por Bolívar, porque el mismo es posterior

y así ya habría operado la caducidad. El 8 de agosto de 2014 el apoderado del accionante complementó su escrito anterior en el sentido de que en caso de que no sean acogidos sus planteamientos, se le brinde la oportunidad de corregir la demanda previa inadmisión, para así suprimir la pretensión anulatoria sobre el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014, impugnar el acto que declaró la elección cuestionada y ajustar el concepto de violación en lo necesario. Consideraciones de la Sala Las demandas que arriban a la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben ser objeto de un control que permita determinar si hay lugar a admitirla, inadmitirla o rechazarla, según el caso. Ese control, en parte, es formal puesto que es preciso acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad que se haya consagrado para el respectivo asunto (Art. 161 CPACA), así como que la demanda contiene cada uno de los elementos que la caracterizan (Art. 162 ibídem) y que las pretensiones están correctamente individualizadas (Art. 163 ejusdem); al igual que acompañarla de los anexos pertinentes (Art. 166 ibídem). La otra parte del control sobre la demanda es de tipo sustancial y corresponde a aspectos que impiden de plano que se pueda asumir su conocimiento. Bajo esta categoría pueden incluirse, por ejemplo, la falta de jurisdicción o de competencia, que conlleva a la inmediata remisión del expediente al competente sin que ello afecte la fecha de presentación de la demanda (Art. 168 ibídem). Igualmente cuando ha operado la caducidad (Art. 169.1 ejusdem), esto es cuando ha expirado

el término otorgado por el legislador para accionar; y, cuando el asunto ventilado no sea susceptible de control jurisdiccional (Art. 169.3 ibídem), verbi gratia los actos de trámite, preparatorios o de ejecución (Art. 75 ejusdem), que no albergan una decisión definitiva y que son anteriores o posteriores a la misma. Ahora, según sea el defecto que se advierta asimismo será la consecuencia jurídica al realizar el control sobre la demanda. Si el operador jurídico considera que la misma no cumple cualquiera de los requisitos formales, tales como los presupuestos previos o alguno de los componentes de ese libelo, lo procedente es inadmitirla y concederle a la parte actora un término para que la subsane, so pena de rechazo, término que para el medio de control ordinario -por llamarlo de alguna maneraes de 10 días (Art. 170 del CPACA), y que para el medio de control de nulidad electoral es de 3 días (Art. 276.3 ibídem). A contrario sensu, si el defecto que se observa es de tipo sustancial, como podrían ser la caducidad de la acción o la pretensión de someter a control de legalidad un acto no susceptible de ello, lo procedente es que se rechace de plano la demanda, pues por obvias razones no habría nada que subsanar, son circunstancias insuperables y que absolutamente impiden que el operador jurídico pueda asumir el conocimiento de la demanda (Art. 169 num. 1º y 3º). Ahora, el primer motivo que dio lugar al rechazo de la demanda en el auto

suplicado consistió en que el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no es un acto de elección ni de nombramiento. Pues bien, con el mencionado acuerdo el CNE asumió las siguientes decisiones: “ARTÍCULO PRIMERO. INHIBIRSE para conocer de fondo, frente a las solicitudes presentadas ante la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar y demás asuntos sobre la materia, radicados con relación a esta elección, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Acuerdo.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR en estrados en la audiencia pública el formulario E-26 CA, suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, acto administrativo por medio del cual los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon la elección de los Representantes a la Cámara, por la circunscripción electoral del departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018.

ARTÍCULO TERCERO: HACER entrega de las respectivas credenciales a los ciudadanos que se les declaro (sic) la elección como Representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR en estrados en audiencia pública, el presente Acuerdo. (…)” Tal como se ha ventilado por el actor y como así lo corroboran los anexos de la demanda, los integrantes de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar remitieron al CNE el escrutinio general para que se dirimiera un desacuerdo presentado entre ellos y para que se diera curso a ciertas peticiones, pero

simultáneamente suscribieron el formulario E-26 CA de 30 de marzo de 2014, que declaró la elección de Representantes a la Cámara por esa circunscripción electoral. Pues bien, la sola existencia del acto de elección y el hecho de que éste se haya expedido con antelación a la emisión del Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no respaldan la conclusión de que el último no corresponde a un acto pasible de control jurisdiccional, ya que por encima del criterio cronológico debe prevalecer el criterio material o sustancial del acto, que es el que en últimas permite establecer su naturaleza. Desde la perspectiva sustancial es evidente que el Acuerdo 002 no puede calificarse como acto de trámite, ni como acto previo y mucho menos como acto de ejecución respecto del formulario E-26 CA que declaró la elección. Al contrario, para la Sala corresponde a un acto definitivo en lo que tiene que ver con el desacuerdo suscitado entre los delegados del CNE y las demás peticiones que arribaron a esa entidad de la Organización Electoral, ya que pese a tratarse de un pronunciamiento inhibitorio, que no adopta ninguna decisión de fondo, sí hizo imposible continuar la actuación en lo atinente a los asuntos que motivaron su envío a esa instancia. Por ende, como los actos definitivos adoptan esa condición porque “decid[e]n directa o indirectamente el fondo del asunto o ha[cen] imposible continuar la actuación.” (Art. 43 CPACA), en el sub lite el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE bien puede catalogarse bajo la segunda modalidad, en virtud

a que el pronunciamiento inhibitorio del CNE impidió seguir adelante con el trámite que se venía surtiendo en cuanto al desacuerdo que se registró entre los delegados de esa entidad de la Organización Electoral y sobre las peticiones cuya respuesta no se había obtenido aún. Adicionalmente, a pesar de que el citado acuerdo no corresponde al acto por medio del cual se declaró la elección -Formulario E-26 CA-, la Sala advierte que sí puede impugnarse su legalidad junto con el señalado acto electoral, en atención a que así lo habilita el artículo 139 inciso 2º del CPACA, y porque el accionante está poniendo en entredicho la validez de la decisión inhibitoria adoptada por el CNE, tras considerar, entre otras cosas, que el artículo 187 del C.E., obligaba a esa entidad de la Organización Electoral a dirimir el desacuerdo que surgió entre sus delegados y a declarar la elección. En conclusión, el recurso de súplica sí prospera en esta parte. En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado, Resuelve: Primero.- REVOCAR el auto proferido el 29 de julio de 2014, mediante el cual se rechazó la demanda de Nulidad Electoral No. 110010328000201400079-oo seguida por Luis Guillermo Otoya Gerdts contra la elección de Representantes a la Cámara por Bolívar (2014-2018). Segundo.- En firme esta providencia vuelva el expediente al Despacho de origen para lo pertinente. Tercero.- Reconocer al doctor Alcides Arrieta Meza como mandatario judicial del señor Luis Guillermo Otoya Gerdts, en los términos y para los fines del poder

conferido.

NOTIFÍQUESE,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado