CE-11001-03-28-000-2014-00093-00A-2014

PROCESO ELECTORAL - Admisión de la demanda contra la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción especial Indígena / SUSPENSION PROVISIONAL - Negada El demandante Jorge Ignacio Salcedo Galán con escrito anexado a la demanda inicial, pidió la suspensión provisional del acto cuestionado con fundamento en los siguientes planteamientos: “En el presente caso la norma demandada (sic) invoca como fundamento el artículo (sic) parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución, fuente de derecho que resulta evidentemente violada ya que el CNE interpreta, implícitamente, como exigencia para que el voto en blanco resulte eficazmente ganador que lo haga por mayoría absoluta cuando la norma constitucional violada no establece tal (sic) excepcional exigencia. Por otra parte y por si fuera poco, el acto demandado viola el artículo primero de nuestra Constitución que nos define como una democracia participativa ya que desvirtúa uno de los pocos mecanismos real (sic) en el proceso de elección democrática: el voto en blanco a través del cual se participa al excluir a unos candidatos sin legitimidad al derrotarlos en las urnas.” Señala que la ilegalidad de la elección del Representante a la Cámara por la circunscripción especial Indígena se explica en el hecho de que esa enmienda constitucional reemplazó el sistema de mayoría absoluta, que traía el texto anterior de esa norma, por el sistema de mayoría simple, dado que la norma actual expresamente no se refirió a aquélla forma de mayorías. Aserto que en su opinión se confirma al revisar los antecedentes legislativos de la reforma constitucional

publicados en la Gaceta del Congreso No. 227 de 22 de abril de 2009, documento en el que se pueden consultar el pliego de modificaciones y el informe de ponencia para primer debate del proyecto de acto legislativo 106 de 2008 de Cámara y 012 de 2008 de Senado. Y, lo concreta en que conforme a la información electoral reportada por el CNE en el formulario E-26 CA empleado como instrumento declarativo de la elección acusada, la opción del voto en blanco obtuvo una votación superior a la computada a cualquiera de los candidatos inscritos. Pues bien, conforme a sus propios precedentes la Sala encuentra que los motivos de ilegalidad esgrimidos por el demandante no fueron acogidos para remover con la presunción de legalidad del acto de elección de los Representantes de Colombia al Parlamento Andino (2010-2014). Además, la prosperidad de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la elección del Representante a la Cámara por la circunscripción especial Indígena (2014-2018), estaría sujeta a la eventual modificación del anterior precedente jurisprudencial, lo que desde luego no es posible hacer en esta providencia, ya que la adopción de una medida tan importante como esa está reservada al fallo de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00093-00

Actor: JORGE IGNACIO SALCEDO GALAN Y OTRA

Demandado: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR LA

CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE AFRODESCENDIENTES La Sala analizará si la parte demandante, con el escrito radicado el 20 de agosto de 2014 (fls. 58 a 75), subsanó la demanda en los términos indicados en el auto inadmisorio fechado el 11 de agosto del año que avanza (fls. 46 y 47). Y, de ser así, estudiará la petición de suspensión provisional. Consideraciones de la Sala 1.- Admisión de la Demanda Los señores Jorge Ignacio Salcedo Galán, Jeritza Merchán Díaz y Ricardo Pérez González, con escrito radicado oportunamente1 el 6 de agosto julio de 20142, presentaron medio de control de nulidad simple encaminado a obtener los siguientes pronunciamientos: (i) Que se declare que la opción del voto en blanco obtuvo la mayoría de votos en la elección de Representantes a la Cámara por “la Circunscripción Especial de Afrodescendientes, para el período 2014-2018.”; (ii) Que se declare la nulidad del formulario E-26 por medio del cual el Consejo Nacional Electoral (CNE) declaró la elección de Representantes a la Cámara por la “Circunscripción especial Indígena” para el mismo período; y, (iii) Que se ordene al CNE que convoque a nuevas elecciones. Con auto emitido el 11 de agosto de 20143 se inadmitió la demanda porque presentaba los siguientes defectos de tipo formal: (i) Dentro de los demandantes figuraba el señor Ricardo Pérez González pero no la suscribía; (ii) La pretensión anulatoria no podía tramitarse por la senda del medio de control de simple nulidad,

pues debía serlo por el de nulidad electoral; (iii) Se identificó como sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal al CNE y como tercero al Representante electo señor Germán Bernardo Carlosama López, cuando lo correcto era que el último fuera el demandado; (iv) Existía confusión en las pretensiones pues la primera se refería a la circunscripción especial de Afrodescendientes mientras que la segunda aludía a la circunscripción especial Indígena; (v) El capítulo de fundamentos fácticos contenía apreciaciones jurídicas que debían aparecer en el acápite de normas violadas y concepto de violación; (vi) Se debía decidir si se insistía en la petición previa puesto que en los anexos de la demanda figuraba el formulario E26 con el que se declaró la elección de Representantes a la Cámara por la circunscripción especial Indígena; y, (vii) La corrección debía presentarse en un solo texto integrado. 1 La demanda se radicó el 6 de agosto de 2014, antes de que se configurara el término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 164 numeral 2º literal a) del CPACA, en virtud a que según constancia expedida por el Subsecretario del CNE visible a folio 20, el acto acusado se notificó el 9 de julio del mismo año, motivo por el cual dicho lapso transcurrió entre el 10 de julio y el 22 de agosto del corriente año. 2 Folios 1 a 13. 3 Folios 46 y 47. Los señores Jorge Ignacio Salcedo Galán y Jeritza Merchán Díaz, con escrito

allegado a tiempo4 el 20 de agosto de 20145, subsanaron todos y cada uno de los defectos identificados con el auto inadmisorio. En efecto, solamente ellos dos aparecen suscribiendo la demanda de nulidad electoral; el capítulo de pretensiones únicamente se refiere a la nulidad de la elección del señor Germán Bernardo Carlosama López como Representante a la Cámara por la circunscripción especial Indígena; el capítulo de fundamentos fácticos solamente contiene hechos; el capítulo de normas violadas y concepto de la violación precisa las normas infringidas y ofrece una exposición del por qué de su desconocimiento; se desistió de la petición previa porque ya se había anexado copia del acto acusado; y, la subsanación de la demanda se presentó en escrito debidamente integrado, que por lo mismo se entiende que reemplaza el texto de la que inicialmente se radicó. Así las cosas, la demanda cumple con los requerimientos de tipo formal señalados en el artículo 162 del CPACA y cuenta con los anexos establecidos en el artículo 166 numeral 1º ibídem, porque a la misma se acompañó copia del acto acusado. 2.- Suspensión Provisional El demandante Jorge Ignacio Salcedo Galán con escrito anexado a la demanda inicial6, pidió la suspensión provisional del acto cuestionado con fundamento en los siguientes planteamientos: “En el presente caso la norma demandada (sic) invoca como fundamento el artículo (sic) parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución, fuente de derecho que resulta evidentemente violada ya que el CNE interpreta, implícitamente, como exigencia para que el voto

en blanco resulte eficazmente ganador que lo haga por mayoría absoluta cuando la norma constitucional violada no establece tal (sic) excepcional exigencia. Por otra parte y por si fuera poco, el acto demandado viola el artículo primero de nuestra Constitución que nos define como una democracia participativa ya que desvirtúa uno de los pocos mecanismos real (sic) en el proceso de elección democrática: el voto en blanco a través del cual se participa al excluir a unos candidatos sin legitimidad al derrotarlos en las urnas.” 4 Según constancia secretarial visible a folio 55 la oportunidad para corregir la demanda transcurrió entre el 15 y el 20 de agosto de 2014, y el escrito de subsanación fue radicado el último día concedido para ello. 5 Folios 58 a 75. 6 Folio 14. En el contexto del control judicial de los actos administrativos, el juez puede suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso. La relevancia de esta medida cautelar surge incuestionable de su objeto, pero queda aún más en evidencia por su rango constitucional, pues fue el propio Constituyente el que en el artículo 238 facultó al juez de lo contencioso administrativo para el efecto, “por los motivos y los requisitos que establezca la ley.”. El artículo 230 del CPACA relaciona la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo entre las medidas cautelares de posible aplicación en los juicios ante esta Jurisdicción. Seguidamente, el artículo 231 establece sus requisitos, en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones

invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” (La Sala resalta) Es por lo expuesto, y por la necesidad de poseer extremos normativos y argumentativos concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud, que la Sala considera que el artículo 231 del CPACA, no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene. Sobre el particular se pronunció recientemente la Sala: “(…) dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo reporta la debida argumentación del demandante, con el fin de orientar el análisis y la confrontación que compete al juez electoral, esta Sala considera que la solicitud en ningún caso puede quedar huérfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrito separado, en un capítulo especial de la demanda o que en éste aparte remita al concepto de la violación que estructuró como requisito de la demanda.”7 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2012-0005500, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. En el mismo sentido, la Sala destacó que expresamente “esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la

demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.”8. Ahora, en relación con las condiciones de procedencia de la suspensión provisional, tanto el Código anterior como el vigente suponen la confrontación del acto administrativo demandado con las normas invocadas como infringidas por el actor y con las pruebas aportadas, lo que es connatural a todo juicio de constitucionalidad o legalidad de actos administrativos. Pero los dos estatutos tienen una diferencia sustancial en cuanto al alcance del estudio del juez frente a la violación normativa, a lo que se refirió la Sala hace poco: “La verdadera variación entre una regla y otra es la forma de llevar a cabo esa confrontación, pues, se insiste, en el CCA la infracción de normas debía mostrársele al juez del solo cotejo y ahora en el CPACA el juez puede con igual propósito emprender un análisis que exceda los textos normativos propuestos, para revisar incluso si el acto administrativo objeto de la medida se aviene a la finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud”9.

Y más recientemente: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudios pues la trasgresión

debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Rad. 05001-23-31-000-2007-0043702, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2012-0005500, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”10. Es decir, con el CPACA desapareció el calificativo de “manifiesta” que caracterizaba a la infracción normativa que hacía procedente la suspensión provisional mientras rigió el CCA. En su lugar, el juez actualmente emprende un análisis del acto demandado, a partir de su confrontación con las normas invocadas por el actor como violadas y las pruebas aportadas por el mismo para sustentar su solicitud, lo que a juicio de la Sala puede involucrar, por un lado, la integración de principios y valores constitucionales identificables con el caso concreto y, por otro, la consulta de la jurisprudencia que se ha ocupado de la constitucionalidad de las normas invocadas o que ha sentado lineamientos sobre la interpretación que debe dárseles. De modo que el CPACA le otorga al juez administrativo un papel más dinámico en

el decreto de esta medida cautelar, y lo releva de cualquier responsabilidad derivada que lo puede llevar incluso a efectuar un juicio de legalidad del acto administrativo anticipado, en tanto que la norma establece que no implicará prejuzgamiento -como bien lo advierte el artículo 229 ibídemporque la decisión de suspender o de no suspender los efectos del acto administrativo no se vuelve inmutable, sino que, por el contrario, los elementos de juicio de carácter normativo y probatorio que continúen arrimándose por las partes al proceso en sus etapas posteriores podrían devenir en una decisión distinta al proferir sentencia. Los demandantes consideran que el acto de elección acusado viola lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución, modificado por el artículo 9º del Acto Legislativo 01 de 2009, que dice: “Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una Corporación Pública, Gobernador, Alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse los mismos candidatos, mientras en las de Corporaciones Públicas no se podrán presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral.” (Se imponen negrillas) 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de enero de 2013, Rad. 110010328000201200068 - 00,

Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

Señala que la ilegalidad de la elección del Representante a la Cámara por la

circunscripción especial Indígena se explica en el hecho de que esa enmienda constitucional reemplazó el sistema de mayoría absoluta, que traía el texto anterior de esa norma, por el sistema de mayoría simple, dado que la norma actual expresamente no se refirió a aquélla forma de mayorías. Aserto que en su opinión se confirma al revisar los antecedentes legislativos de la reforma constitucional publicados en la Gaceta del Congreso No. 227 de 22 de abril de 2009, documento en el que se pueden consultar el pliego de modificaciones y el informe de ponencia para primer debate del proyecto de acto legislativo 106 de 2008 de Cámara y 012 de 2008 de Senado. Y, lo concreta en que conforme a la información electoral reportada por el CNE en el formulario E-26 CA empleado como instrumento declarativo de la elección acusada, la opción del voto en blanco obtuvo una votación superior a la computada a cualquiera de los candidatos inscritos. La Sala señala que no es la primera vez que este problema jurídico es puesto a su consideración. En efecto, recientemente y bajo la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009 hubo de abordar la demanda de nulidad formulada contra la elección de Representantes por Colombia al Parlamento Andino, período constitucional 20102014, en la que se sustentaba la ilegalidad de la elección en que, al igual que en este asunto, la opción del voto en blanco fue la más votada entre todas las opciones políticas. Específicamente se identificó como problema jurídico: “¿determinar cuál es el alcance del artículo 9° del Acto Legislativo N° 1 de 2009,

que modificó el parágrafo 1° del artículo 258 de la Constitución Política, en cuanto a la mayoría exigida para que el voto en blanco tenga el poder de invalidar unas elecciones?”. En esa oportunidad la Sección Quinta denegó las pretensiones de la demanda con razonamientos como estos: “7.1.- Violación del orden jurídico superior en el que debía fundarse el acto demandado Este vicio se configura cuando la decisión contenida en el acto administrativo desconoce normas supriores. Según la parte demandante, la resolución atacada contraviene lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución Política, al fundarse en que es necesaria una mayoría de la mitad más uno de votos blancos, en relación con los votos válidos, para que se deban repetir las votaciones al Parlamento Andino para el período 2010 - 2014. A juicio de los actores, ésta era la situación prevista en el texto del Acto Legislativo Nº 1 de 2003, que exigía una mayoría absoluta, pero que no se encontraba vigente al momento de la expedición del acto demandado, pues dicha reforma constitucional fue sustituida por el Acto Legislativo Nº 1 de 2009, que estipula una mayoría simple. Tal acusación es infundada, habida cuenta de que, como quedó establecido, la reforma contenida en el Acto Legislativo de 2009, no ordenó nada distinto a lo estipulado en aquella de 2003, en la medida en que, a pesar de que la primera añadía el adjetivo de “absoluta” a la mayoría exigida para que el voto en blanco tuviera poder invalidante,

establecía idéntico parámetro de cuantificación al ahora vigente, contenido en el Acto Legislativo Nº 1 de 2009, cual es: el total de los votos válidos depositados en los comicios. Así pues, según lo dicho a lo largo de las consideraciones del presente fallo, en realidad, en ambos casos se trata de una mayoría simple consistente en la mitad más uno de la totalidad de los votos válidos. Yerran los demandantes al interpretar que la supresión de la expresión “absoluta” de la reforma constitucional de 2009, implicó la admisión en nuestro ordenamiento constitucional de una mayoría relativa para que el voto en blanco pueda invalidar unas elecciones. Como fue antes explicado, es ésta la mayoría que se configura por el mayor número de votos, no en relación con el total de votos válidos, sino frente a las listas o candidatos, lo cual no puede deducirse, de ninguna manera, del texto de la disposición constitucional vigente, tanto así, que la Corte Constitucional declaró inexequible el contenido del proyecto de ley estatutaria que contemplaba este supuesto para que del mismo se derivara la consecuencia de invalidación de la elección y repetición de las votaciones, precisamente por resultar contrario al parámetro establecido en el parágrafo 1° del artículo 258 superior.”11 Pues bien, conforme a sus propios precedentes la Sala encuentra que los motivos de ilegalidad esgrimidos por el demandante no fueron acogidos para remover con la presunción de legalidad del acto de elección de los Representantes de Colombia al Parlamento Andino (2010-2014). Además, la prosperidad de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la elección del Representante a

la Cámara por la circunscripción especial Indígena (2014-2018), estaría sujeta a la eventual modificación del anterior precedente jurisprudencial, lo que desde luego no es posible hacer en esta providencia, ya que la adopción de una medida tan importante como esa está reservada al fallo de instancia. 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de 9 de marzo de

2012. Expediente: 110010328000201000029-00. Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada y otros.

Demandado: Representantes por Colombia al Parlamento Andino (2010-2014). C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

Resuelve: PRIMERO: ADMITIR la demanda de Nulidad Electoral No. 110010328000201400093-00, promovida por los señores Jorge Ignacio Galán Salcedo y Jeritza Merchán Díaz contra la elección del Representante a la Cámara por la circunscripción especial Indígena señor Germán Bernardo Carlosama López (2014-2018). Al efecto se dispone: 1.- Ordenar la notificación personal del señor Germán Bernardo Carlosama López, Representante electo por la circunscripción especial Indígena, en la forma dispuesta en el literal d) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2.- El Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia por el que resultó elegido el demandado, quedará notificado con los avisos que se han de publicar por cuenta de este proceso (CPACA Art. 277 num. 1º lilt. e). 3.- Informar al Representante a la Cámara electo por la circunscripción especial

Indígena señor Germán Bernardo Carlosama López, que el traslado para contestar la demanda se computará en la forma dispuesta en los artículos 277 num. 1º lit. f) y 279 del CPACA. 4.- Informar a los demandantes que en caso de no acreditar la publicación del aviso en la forma y términos establecidos en el artículo 277 del CPACA, se terminará el proceso por abandono y se ordenará su archivo. 5.- Ordenar la notificación de esta providencia al Registrador Nacional del Estado Civil y al presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales (CPACA Art. 277 num. 2º). 6.- Ordenar la notificación personal de esta providencia al señor Agente del Ministerio Público (CPACA Art. 277 num. 3º). 7.- Ordenar la notificación por estado de esta providencia a los demandantes (CPACA Art. 277 num. 4º). 8.- Ordenar que se informe a la comunidad de la existencia de este proceso a través del sitio web del Consejo de Estado (CPACA Art. 277 num. 5º). 9.- Ordenar que se informe al presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes para que haga saber al demandado la existencia de este proceso (CPACA Art. 277 num. 6º). 10.- Ordenar a la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado que cambie la caratula de este proceso para que suprima el nombre de Ricardo Pérez González como demandante. 11.- Ordenar a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que suprima el nombre de Ricardo Pérez González como demandante en este proceso.

12.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 612 del CGP, que modificó el artículo 199 del CPACA, notifíquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los fines previstos en esa disposición.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional solicitada.

NOTIFIQUESE,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ SUSANA BUITRAGO

VALENCIA