CE-11001-03-28-000-2014-00104-00A-2014

CONGRESO DE LA REPUBLICA - Se integra bajo una circunscripción nacional y otra especial / CONGRESO DE LA REPUBLICA - La representación política responde a los criterios de circunscripción nacional, territorial y especial, buscando la máxima cobertura para las diferentes manifestaciones sociales y culturales / CIRCUNSCRIPCION NACIONAL ESPECIAL POR COMUNIDADES INDIGENAS - Su elección puede adelantarse en todo el territorio nacional / CIRCUNSCRIPCION DE MINORIAS ETNICAS Y POLITICAS - Son de régimen excepcional y basta con que obtengan representación en el Congreso para que puedan adquirir la personaría jurídica La Constitución Política de 1991 se caracteriza por abanderar la defensa de los derechos fundamentales y por proteger y potencializar los derechos de los grupos minoritarios, merced al multiculturalismo que es transversal a ella. Para cumplir ese propósito el constituyente determinó que la representación política en el Congreso de la República respondería a los criterios de circunscripción nacional, territorial y especial, buscando la máxima cobertura para las diferentes manifestaciones sociales y culturales. Así, y para sólo hacer referencia al Senado de la República, se estableció en el artículo 171 Superior que esa célula legislativa del Congreso de la República se integraría bajo dos circunscripciones. Una, la nacional, según la cual 100 de las personas que lo integran serían elegidos por votación popular en todo el territorio nacional; y, otra la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, que elige 2 senadores, sujeta a criterios como el espacial, étnico y minoritario, que llevan a que la elección pueda adelantarse en todo el territorio nacional, gracias a la diseminación geográfica de

nuestras comunidades indígenas, y que sin duda apunta a asegurar la representación de esos grupos minoritarios en el Congreso de la República. Pues bien, la circunscripción especial por comunidades indígenas no es una circunscripción ordinaria -valga la expresión-; por el contrario, se trata de una circunscripción especial. Y lo es, ciertamente, porque a pesar de tratarse de un grupo minoritario su circunscripción es nacional, de suerte que en cualquier espacio de la geografía colombiana puede votarse por la misma; también lo es por el sistema de asignación de curules que le fijó el constituyente, que no es el de la cifra repartidora como así está determinado para el Senado de la República por circunscripción ordinaria, sino que se trata del sistema de cuociente electoral, que se obtiene de dividir el total de la votación válida por el número de escaños a suplir, y que contempla la posibilidad de acudir a los mayores residuos para asignar las curules si ninguna de las opciones políticas alcanza un número igual o superior al valor del cuociente. Pero quizás lo más relevante de la circunscripción especial de comunidades indígenas -al menos desde la perspectiva de este caso-, es la forma como pueden adquirir la personería jurídica no obstante que se trata de grupos minoritarios que cuantitativamente están en desventaja electoral frente a los partidos políticos tradicionales. Al respecto el constituyente con el artículo 108 Constitucional, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2009, deja en claro que el Consejo Nacional Electoral, autoridad competente para ello, únicamente reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y

grupos significativos de ciudadanos cuando obtengan una votación que no esté por debajo del 3% de los votos válidos depositados en todo el territorio nacional para elecciones de Representantes a la Cámara o Senadores de la República. Sin embargo, a renglón seguido determina que las circunscripciones de minorías étnicas y políticas son de régimen excepcional y que por ello, basta con que obtengan representación en el Congreso de la República para que puedan adquirir la personería jurídica. Pues bien, la regla contenida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011, según la cual “Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas.”, debe necesariamente interpretarse en conformidad con el régimen excepcional con que el constituyente concibió a las circunscripciones de minorías étnicas y políticas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 171

PROCESO ELECTORAL - Admisión de la demanda contra la elección de Senador por la Circunscripción Especial Indígenas / SUSPENSION PROVISONAL - Negada porque no es claro que la limitación establecida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 2011 le sea aplicable al partido político ASI La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en los mismos planteamientos con que nutre el concepto de violación, es decir, que con la elección del señor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República

por la circunscripción especial Indígena se desconocieron los artículos 1º, 2º, 171 y el preámbulo de la Constitución y 28 inciso 2º de la Ley 1475 de 2011, en armonía con las sentencias C-089 de 1994 y C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, porque esa circunscripción especial está reservada únicamente para las minorías étnicas, sin que para la misma puedan presentarse candidatos de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, motivo por el cual el Partido ASI, que inscribió la candidatura del demandado y que de movimiento político se transformó en partido político, no podía válidamente participar en dicha elección. La lectura que hace la parte demandante de las normas concernidas propone una interpretación encaminada a impedir absolutamente que los grupos étnicos minoritarios tengan representación en el Congreso de la República cuando obtienen personería jurídica, o que ante las dificultades prácticas que ello plantea, mejor decidan no adquirir dicha personería cuando hayan alcanzado representación en el órgano legislativo, pues de hacerlo su permanencia en el órgano legislativo se vería seriamente comprometida. En este juicio provisional que hace la Sala y que puede variar cuando llegue el momento de dictar sentencia, no es claro que la restricción contenida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011, consistente en que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica no pueden inscribir candidatos “para la elección

de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas.”, cobije igualmente a las comunidades indígenas que hayan obtenido personería jurídica por el hecho de haber alcanzado un escaño en el Senado de la República. Y no lo es, porque la tesis de la parte demandante implica que a los Senadores de la República por la circunscripción especial Indígena se les tenga que aplicar el régimen ordinario, no obstante que el constituyente consagró para ellos un régimen de excepción, que en este juicio provisional lleva a concluir que ninguna de las disposiciones invocadas por el actor resulta vulnerada. Pues bien, aunque se probó que el Movimiento Alianza Social Indígena modificó sus estatutos para llamarse en adelante “partido político Alianza Social Independiente, ASI” cuyo registro fue autorizado por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 4344 de 27 de noviembre de 2012, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la elección acusada no resulta de recibo porque no es claro, en esta fase incipiente del proceso, que la limitación establecida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 2011 le sea aplicable a ese partido político, pese a que en las pasadas elecciones de 14 de marzo de 2010 y bajo la denominación de Movimiento Alianza Social Indígena, conquistó uno de los dos escaños a Senado de la República por la circunscripción especial Indígena, a través del doctor Marco Aníbal Avirama Avirama, quien en esta ocasión funge como demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00104-00

Actor: MANUEL BITERVO PALCHUCAN CHINGAL

Demandado: SENADOR POR LA CIRCUNSCRIPCION NACIONAL ESPECIAL POR COMUNIDADES INDIGENAS La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda y la petición de suspensión provisional del acto acusado.

Antecedentes El señor Manuel Bitervo Palchucán Chingal, asistido por profesional del Derecho, impetró demanda de nulidad electoral contra la elección del doctor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República (2014-2018), inscrito por el Partido Alianza Social Independiente (ASI), con fundamento en que se transgredió lo dispuesto en los artículos 171 Constitucional y 28 de la Ley 1475 de 2011, porque los partidos políticos con personería jurídica -como el ASItienen prohibido inscribir candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas. La Consejera ponente, con auto de 9 de septiembre de 2014 (fls. 190 y 191), inadmitió la demanda pues advirtió las siguientes inconsistencias: (i) Indebida acumulación de pretensiones, dado que simultáneamente se proponían causales de nulidad objetivas y subjetivas, en específico las consagradas en los numerales 4º y 5º del artículo 275 del CPACA; (ii) Las pretensiones 2ª, 3ª y 4ª, sobre

cancelación de credenciales, suplir la falta absoluta generada por la nulidad y la citación a nuevas elecciones, no armonizaban con el objeto de esta acción; y (iii) No acreditó el requisito de procedibilidad frente a la causal de nulidad del numeral 4º del artículo 275 del CPACA. La apoderada de la parte demandante, con escrito radicado oportunamente el 15 de septiembre de 20141 (fls. 200 a 208), allegó la demanda corregida, luego de lo cual ingresó el expediente al Despacho para proveer sobre su admisión y la medida cautelar solicitada. Consideraciones de la Sala 1.- Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es la competente para conocer en única instancia de esta demanda, pues así lo determina el artículo 149 numeral 4º del CPACA, en armonía con el numeral 3º del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999), modificado por el Acuerdo 55/03 artículo 1º. 2.- Caducidad La demanda se radicó dentro del término previsto en el artículo 164 numeral 2º literal a) -30 días-. Ese lapso corrió entre el 29 de julio y el 11 de septiembre de 2014, porque el acto acusado se integra por las Resoluciones 3006 de 17 de julio de 2014 -acto declarativo de eleccióny 3067 de 29 de los mismos -acto aclaratorio en cuanto a la jurisdicción especial indígena-, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, y la demanda arribó a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 27 de agosto del cursante año. 3.- Admisión de la demanda

La Sala, una vez examinado el escrito de subsanación de la demanda, pudo concluir que el aspecto formal de la misma se ajustó a lo indicado en el auto inadmisorio de 9 de septiembre del año que avanza y a lo dispuesto en los artículos 162, 163, 166, 277 y 281 del CPACA. En efecto, la demanda corregida ya no contiene las pretensiones que en la inadmisión se identificaron como incompatibles con el medio de control de nulidad electoral, y tan solo se conservaron las alusivas a anular la elección del doctor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República por la 1 El término para subsanar la demanda transcurrió, según constancia secretarial visible a folio 199, entre el 12 y el 16 de septiembre de 2014, y el escrito de corrección se allegó a la Secretaría de la Sección Quinta el 15 de los mismos. circunscripción especial Indígena y comunicar el fallo a las autoridades correspondientes. El capítulo de “Normas Violadas y Concepto de Violación” también fue objeto de modificaciones. La parte actora solamente invoca las causales de nulidad de los numerales 3º y 5º del artículo 275 del CPACA y las desarrolla con la supuesta violación de los artículos 1º, 2º y 171 Constitucional y 28 de la Ley 1475 de 2011, por la grave afectación que significa para el orden público el hecho de que se hubiera elegido al demandado por un partido con personería jurídica cuando esa curul está reservada exclusivamente para las minorías étnicas. Es decir, se superó la indebida acumulación de pretensiones.

Además, como en el ajuste que se le hizo a la demanda ya no figura la causal de nulidad del numeral 4º del artículo 275 del CPACA, frente a la cual debe acreditarse el agotamiento del requisito de procedibilidad según el artículo 161 numeral 6º ibídem, la Sala no ve la necesidad de referirse a ese presupuesto de la acción, con origen en el Acto Legislativo 01 de 2009. En este orden de ideas, la demanda deberá admitirse. 4.- Suspensión provisional Esta medida cautelar está autorizada por el artículo 238 Constitucional, que le atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, y desarrollada, en parte, por el artículo 277 in fine del CPACA que señala que en el medio de control de nulidad electoral debe solicitarse ab initio con la demanda y decidirse en las corporaciones judiciales por la Sala, en el auto admisorio. Además, en lo sustancial, esta medida se gobierna por el artículo 231 de la obra en cita, que dispone: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”

La anterior disposición, a diferencia del artículo 152 del derogado Código Contencioso Administrativo, dotó a los operadores judiciales de un mayor margen de apreciación frente a la posible ilegalidad de los actos acusados, en la medida que ya no están limitados por el hecho de que la infracción normativa se aprecie en forma palmar o en grado manifiesto y con el apoyo exclusivo de documentos públicos. En la actualidad la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos cuestionados bien puede apreciarse sin la exigencia de que la infracción aparezca evidente por la sola comparación entre el acto acusado y las normas jurídicas invocadas, pues la transgresión puede ahora surgir del análisis de las normas señaladas como transgredidas o del estudio de las pruebas aportadas que ahora no se limitan a las documentales, y cuya apreciación debe cumplirse bajo las reglas de la sana crítica. Ahora bien, aunque esta jurisdicción cuenta actualmente con mayor amplitud para apreciar la vulneración denunciada por parte del acto acusado, ese juicio no deja de ser de naturaleza provisional en tanto no puede constituir prejuzgamiento. Al momento de decidir el proceso cuando se cuente con la participación de la parte demandada y con el recaudo total del caudal probatorio la percepción inicial acerca de si el acto acusado se apartó o no de las normas en que debió fundarse, puede ser otro. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en los mismos planteamientos con que nutre el concepto de violación, es decir, que con la elección del señor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República

por la circunscripción especial Indígena se desconocieron los artículos 1º, 2º, 171 y el preámbulo de la Constitución y 28 inciso 2º de la Ley 1475 de 2011, en armonía con las sentencias C-089 de 1994 y C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, porque esa circunscripción especial está reservada únicamente para las minorías étnicas, sin que para la misma puedan presentarse candidatos de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, motivo por el cual el Partido ASI, que inscribió la candidatura del demandado y que de movimiento político se transformó en partido político, no podía válidamente participar en dicha elección. La Constitución Política de 1991 se caracteriza por abanderar la defensa de los derechos fundamentales y por proteger y potencializar los derechos de los grupos minoritarios, merced al multiculturalismo que es transversal a ella. Para cumplir ese propósito el constituyente determinó que la representación política en el Congreso de la República respondería a los criterios de circunscripción nacional, territorial y especial, buscando la máxima cobertura para las diferentes manifestaciones sociales y culturales. Así, y para sólo hacer referencia al Senado de la República, se estableció en el artículo 171 Superior que esa célula legislativa del Congreso de la República se integraría bajo dos circunscripciones. Una, la nacional, según la cual 100 de las personas que lo integran serían elegidos por votación popular en todo el territorio nacional; y, otra la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, que elige 2 senadores, sujeta a criterios como el espacial, étnico y minoritario, que

llevan a que la elección pueda adelantarse en todo el territorio nacional, gracias a la diseminación geográfica de nuestras comunidades indígenas, y que sin duda apunta a asegurar la representación de esos grupos minoritarios en el Congreso de la República. Pues bien, la circunscripción especial por comunidades indígenas no es una circunscripción ordinaria -valga la expresión-; por el contrario, se trata de una circunscripción especial. Y lo es, ciertamente, porque a pesar de tratarse de un grupo minoritario su circunscripción es nacional, de suerte que en cualquier espacio de la geografía colombiana puede votarse por la misma; también lo es por el sistema de asignación de curules que le fijó el constituyente, que no es el de la cifra repartidora como así está determinado para el Senado de la República por circunscripción ordinaria, sino que se trata del sistema de cuociente electoral, que se obtiene de dividir el total de la votación válida por el número de escaños a suplir, y que contempla la posibilidad de acudir a los mayores residuos para asignar las curules si ninguna de las opciones políticas alcanza un número igual o superior al valor del cuociente. Pero quizás lo más relevante de la circunscripción especial de comunidades indígenas -al menos desde la perspectiva de este caso-, es la forma como pueden adquirir la personería jurídica no obstante que se trata de grupos minoritarios que cuantitativamente están en desventaja electoral frente a los partidos políticos tradicionales. Al respecto prescribe el artículo 108 Constitucional, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2009, que:

“El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.” (La Sala impone negrillas) El constituyente, con la anterior disposición, deja en claro que el Consejo Nacional Electoral, autoridad competente para ello, únicamente reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos cuando obtengan una votación que no esté por debajo del 3% de los votos válidos depositados en todo el territorio nacional para elecciones de Representantes a la Cámara o Senadores de la República. Sin embargo, a renglón seguido determina que las circunscripciones de minorías étnicas y políticas son de régimen excepcional y que por ello, basta con que obtengan representación en el Congreso de la República para que puedan adquirir la personería jurídica. Pues bien, la regla contenida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011, según la cual “Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto para la elección de congresistas por

las circunscripciones especiales de minorías étnicas.”, debe necesariamente interpretarse en conformidad con el régimen excepcional con que el constituyente concibió a las circunscripciones de minorías étnicas y políticas. Es decir, que no sería razonable afirmar que el constituyente reconoce, por un lado, que la circunscripción especial de comunidades indígenas es un grupo minoritario y que dada esa especial condición puede obtener su personería jurídica con sólo conquistar un escaño en el Congreso de la República, y al mismo tiempo decir, que una vez obtenida la personería jurídica no podrá volver a participar en las elecciones por esa circunscripción especial no obstante seguir siendo un grupo minoritario y étnico, y que de ahí en adelante tendría que competir con los demás partidos y movimientos políticos en la circunscripción ordinaria, cuando es evidente que su caudal electoral ni remotamente le podría asegurar una victoria en ese escenario democrático. La lectura que hace la parte demandante de las normas concernidas propone una interpretación encaminada a impedir absolutamente que los grupos étnicos minoritarios tengan representación en el Congreso de la República cuando obtienen personería jurídica, o que ante las dificultades prácticas que ello plantea, mejor decidan no adquirir dicha personería cuando hayan alcanzado representación en el órgano legislativo, pues de hacerlo su permanencia en el órgano legislativo se vería seriamente comprometida. En este juicio provisional que hace la Sala y que puede variar cuando llegue el momento de dictar sentencia, no es claro que la restricción contenida en el artículo

28 in fine de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011, consistente en que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica no pueden inscribir candidatos “para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas.”, cobije igualmente a las comunidades indígenas que hayan obtenido personería jurídica por el hecho de haber alcanzado un escaño en el Senado de la República. Y no lo es, porque la tesis de la parte demandante implica que a los Senadores de la República por la circunscripción especial Indígena se les tenga que aplicar el régimen ordinario, no obstante que el constituyente consagró para ellos un régimen de excepción, que en este juicio provisional lleva a concluir que ninguna de las disposiciones invocadas por el actor resulta vulnerada. Pues bien, aunque se probó que el Movimiento Alianza Social Indígena modificó sus estatutos para llamarse en adelante “partido político Alianza Social Independiente, ASI” (fl. 128), cuyo registro fue autorizado por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 4344 de 27 de noviembre de 2012 (fls. 303 a 307), la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la elección acusada no resulta de recibo porque no es claro, en esta fase incipiente del proceso, que la limitación establecida en el artículo 28 in fine de la Ley 1475 de 2011 le sea aplicable a ese partido político, pese a que en las pasadas elecciones de 14 de marzo de 2010 y bajo la denominación de Movimiento Alianza Social Indígena, conquistó uno de los dos escaños a Senado de la República por la circunscripción especial Indígena, a

través del doctor Marco Aníbal Avirama Avirama2, quien en esta ocasión funge como demandado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta,

RESUELVE: Primero: ADMITIR la demanda de Nulidad Electoral No. 110010328000201400204-00, promovida por el señor Manuel Bitervo Palchucán Chingal contra la elección del doctor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República por la circunscripción especial Indígena (2014-2018). Al efecto se dispone: 1.- Notificar personalmente al doctor Marco Aníbal Avirama Avirama, Senador de la República por la circunscripción especial Indígena (2014-2018), en la forma dispuesta en los literales a), b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2.- El partido político Alianza Social Independiente (ASI), por el que resultó elegido el demandado, quedará notificado con los avisos que se han de publicar por cuenta de este proceso, a lo cual se acudirá en caso de que no se practique la notificación personal en el término legal (CPACA Art. 277 num. 1º lilt. e). 3.- Informar al señor Manuel Bitervo Palchucán Chingal que en caso de requerirse la notificación por aviso, la no acreditación de publicación en la forma y términos establecidos en el artículo 277 del CPACA, dará lugar a terminar y archivar el proceso por abandono. 4.- Notificar esta providencia al Registrador Nacional del Estado Civil y al presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales (CPACA Art. 277 num. 2º).

5.- Notificar personalmente esta providencia al señor Agente del Ministerio Público (CPACA Art. 277 num. 3º). 2 Así lo registra la Resolución 1787 de 18 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual declaró la elección de Senadores de la República para el período constitucional 2010-2014. 6.- Notificar esta providencia por estado al señor Manuel Bitervo Palchucán Chingal (CPACA Art. 277 num. 4º). 7.- Informar a la comunidad la existencia de este proceso a través del sitio web del Consejo de Estado (CPACA Art. 277 num. 5º). 8.- Informar al presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República para que haga saber al demandado la existencia de este proceso (CPACA Art. 277 num. 6º). 9.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 612 del CGP, que modificó el artículo 199 del CPACA, notifíquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los fines previstos en esa disposición.

Segundo: NEGAR la suspensión provisional solicitada.

NOTIFIQUESE,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA