CE-11001-03-28-000-2019-00080-00 20200729-2020

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto que reguló los efectos del voto en blanco frente a la segunda votación en elecciones de cargos uninominales / VOTO EN BLANCO - No tiene la connotación de candidato / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se deniega al no advertirse que la disposición acusada desconozca las normas que garantizan el voto en blanco [D]e la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal. Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y sobre todo su legalidad. (…). En el presente asunto el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de julio de

2019 a través del cual el Consejo Nacional Electoral dispuso que, en caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la mismo no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Fundamenta su solicitud en dos argumentos centrales: la violación de normas superiores en que se establece la importancia del voto en blanco y la falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia. (…). Frente al primero de los argumentos esgrimidos por el solicitante de la medida cautelar, es claro, que tal y como lo afirma el actor que el voto en blanco tiene una gran relevancia a nivel nacional e internacional, toda vez que se ha convertido en la opción que tienen los ciudadanos para manifestar su inconformidad con los candidatos que se presentan a las urnas para un determinado cargo de elección popular. Efectivamente el voto en blanco es una manifestación de los derechos políticos de los ciudadanos consagrados en el artículo 40 de la Carta Política, los cuales además se encuentran amparados en diferentes instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia. (…). Sin embargo, el caso concreto no se refiere al derecho al voto de manera genérica, sino que la controversia se circunscribe al voto en blanco. (…). [R]esulta del caso precisar que conforme los lineamientos constitucionales, el legislador, a través de la Ley 1909 de 2018 expidió el Estatuto de la Oposición, dentro del cual estableció que una de las garantías de la oposición se materializaría a través del otorgamiento de una curul a aquel candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos de elección

popular uninominales. (…). De la lectura de la norma, se extrae que se trata de un derecho personal del candidato que obtenga la segunda votación en la respectiva elección. No obstante, no se consagró la posibilidad de que dicha votación en este tipo de elecciones la obtuviera el voto en blanco, tal vez, porque el voto en blanco no se considera como un candidato más. (…). Así las cosas, es claro que no se trata de un candidato más, sino de una forma de discrepancia con las opciones electorales que se presentan a las urnas. (…). En ese orden de ideas, es claro que la regulación que se haga del voto en blanco no puede equipararse a la de los candidatos que se presentan a las elecciones, por lo tanto, como el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 otorgó un derecho personal al candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos unipersonales de elección popular, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en principio, no resulta contrario a la normativa nacional e internacional que regula y protege el voto en blanco como un derecho político que no se le equipare con los candidatos. Es decir, de un estudio preliminar del asunto, se concluye que la normativa cuestionada no desconoce en manera alguna la importancia y relevancia del voto en blanco, simplemente lo diferencia de los candidatos que se presentan a una contienda electoral, porque, como se dejó dicho, el voto en blanco no es un candidato sino una forma de disenso de la ciudadanía. Así las cosas, en este momento procesal no se evidencia que la disposición objeto de

estudio desconozca las normas constitucionales nacionales e internacionales que garantizan el voto en blanco ni que velan por la garantía de la libre expresión de la voluntad de los electores. (…). Por lo tanto, tal como lo planteó el Consejo Nacional Electoral al tratarse de un derecho subjetivo debe regularse entre personas, candidatos, y por ende, no es posible aplicar dicha norma respecto del voto en blanco. Interpretación que prima facie resulta ajustada al ordenamiento jurídico y que goza de presunción de legalidad, la cual hasta este momento procesal no ha sido desvirtuada. Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia se llegue a una conclusión diferente sobre este punto. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El estudio de la competencia del Consejo Nacional Electoral en la expedición del acto acusado requiere un análisis propio de la sentencia Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo argumento de la solicitud de medida cautelar, esto es, la presunta falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia, se advierte que (…), aunque asiste razón a la señora agente del Ministerio Público al afirmar que en ocasiones anteriores se ha precisado que la competencia del Consejo Nacional Electoral se limita a aspectos técnicos o administrativos, en esta instancia procesal no se evidencia prima facie que la entidad haya actuado por fuera de sus competencias, por lo que para el efecto se requiere un estudio mucho más específico propio de la sentencia. Lo anterior por cuanto se limitó a aplicar el artículo 25 del Estatuto de la Oposición y a garantizar los derechos del candidato que obtuvo la segunda votación más alta en

las elecciones de cargos unipersonales del año pasado. Entonces, como la norma efectivamente contiene un vacío y el Consejo Nacional Electoral debía aplicarla de manera inmediata y constitucionalmente es la autoridad encargada de regular la actividad electoral, no encuentra el Despacho que esté acreditado en este momento que haya actuado por fuera de sus competencias legales. (…). [S]i bien es cierto el tema electoral y los derechos fundamentales deben ser regulados a través de una ley estatutaria a la luz de lo establecido en el artículo 152 de la Constitución Política, lo que se está demostrada hasta este momento, es que la entidad demandada se limitó a hacer aplicable una norma específica de la Ley 1909 de 2018. Para establecer si dicha reglamentación implicó o no el desarrollo de temas de reserva de ley estatutaria se requiere de un estudio mucho más profundo que no corresponde a esta etapa procesal, sino a la de sentencia, una vez que surtan todas las demás actuaciones del proceso. (…). [C]onsidera el Despacho que en este momento procesal no hay elementos suficientes para determinar si el Consejo Nacional Electoral excedió o no sus competencias constitucionales y legales y si se atribuyó facultades propias del legislador estatutario. Por lo tanto, dicho estudio deberá hacerse una vez se cumplan las demás etapas del proceso cuando se realice el estudio del fondo de la controversia, es decir en la sentencia. En ese orden de ideas, al no ser los argumentos de la parte actora suficientes para decretar la medida cautelar solicitada en los términos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hay lugar a negar la solicitud

bajo estudio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOTA DE RELATORÍA: Sobre la medida cautelar y que ésta no necesariamente debe presentarse en el texto mismo de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01. Respecto del poder decisorio del voto en blanco, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 4 de julio de 2019. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00099-00. En cuanto al voto en blanco como manifestación electoral que no se equipara a un candidato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 18 de diciembre de 2020, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación Expediente 11001-03-28-000-201900068-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 25 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 /

ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 12

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2276 DE 2019 (11 de junio) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00080-00

Actor: CARLOS FERNANDO MOTOA SOLARTE

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE

Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Procede el Despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

I. ANTECEDENTES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. La demanda El señor Carlos Fernando Motoa Solarte, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de

2011, presentó demanda contra el parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 a través de la cual el Consejo Nacional Electoral estableció las medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y determinó que en los casos en que el voto en blanco o promotores de éste, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, dicha votación no sería tenida en cuenta para la aplicación de la referida norma.

2. La solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados Dentro del escrito de demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Como fundamento de la solicitud adujo que el Consejo Nacional Electoral no sólo carecía de competencia para interpretar y determinar la efectividad y eficacia del voto en blanco – toda vez que dicha interpretación corresponde de manera exclusiva al legislador a través de una ley estatutariasino que además, lo hizo de manera contraria a las disposiciones constitucionales y legales, sin tener en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el valor material y jurídico del voto en blanco. Así mismo, invocó los fundamentos de derecho de la demanda que pueden resumirse así: 2.1 Infracción de las normas en que debía fundarse. Sostuvo que los derechos políticos se encuentran protegidos de manera convencional, por lo tanto, Colombia debe tener en cuenta dentro de sus disposiciones internas, las directrices de los mecanismos internacionales que ha

suscrito y ratificado, toda vez que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Señaló que de conformidad con lo establecido en los artículos 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, todo ciudadano tiene derecho a votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas y se debe garantizar la libre expresión de la voluntad de los electores. Indicó que conforme con dicha normativa las elecciones y el derecho al voto deben gozar de autenticidad, genuinidad, igualdad y garantía de la expresión de la voluntad de los electores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que conforme con los organismos internacionales no tiene sentido acudir a las urnas si los votos no tienen incidencia en los resultados, por lo que todas las corrientes políticas deber ser protegidas, respetadas y su voluntad debe materializarse en los resultados. Agregó que en un Estado Social de Derecho como el colombiano, el proceso electoral adquiere gran relevancia para garantizar la voluntad del pueblo soberano. Manifestó que la Ley Estatutaria 1909 de 2018, por medio de la cual se adoptó el Estatuto de la Oposición Política, desarrolló, entre otros postulados, el artículo 263 de la Carta Política, con el fin de asegurar la representación proporcional de los partidos, sin embargo, no se previó la posibilidad de que las propuestas políticas

de los candidatos fueran rechazadas por los electores a través del voto en blanco. Resaltó el valor democrático que tiene el voto en blanco en nuestro ordenamiento jurídico, que en palabras de la Corte Constitucional, es mucho más que la abstención o que un voto nulo o una tarjeta sin marcar, es una verdadera opción política que rechaza el acceso a un cargo público de quienes se han presentado como candidatos. Arguyó que el voto en blanco es un acto de participación política, pues implica concurrir a las urnas para tomar una decisión colectiva que consiste en desestimar la idoneidad de todos los candidatos para exigir que las votaciones se realicen con otros. Sostuvo que en atención a que el Estatuto de la Oposición no previó la posibilidad de que el voto en blanco obtenga la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, dispuso que dicha votación no será tenida en cuenta para efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, con lo cual desconoció los efectos jurídicos del voto en blanco. Indicó que dicha interpretación no tiene en cuenta los derechos de quienes optan por la alternativa del voto en blanco como expresión de su opinión política y desconoce el núcleo esencial del derecho al voto que la Carta Política garantiza a todo ciudadano en condiciones de igualdad. Comentó que el hecho de que el Consejo Nacional Electoral haya reconocido la curul de la oposición al candidato que ocupó el tercer puesto en las votaciones sin tener en cuenta el voto en blanco, afecta el derecho fundamental a elegir y ser

elegido y toda la naturaleza de los derechos políticos. Insistió en que el voto en blanco, su efectividad y eficacia, hace parte del núcleo esencial del derecho, por lo que su vulneración resulta abiertamente contraria a la Constitución, sus principios y demás instrumentos internacionales que regulan los derechos políticos y hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2 Falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para la expedición del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019. Afirmó que es el legislador estatutario el único competente para establecer la reglas para garantizar el respeto de los derechos fundamentales tanto de los candidatos como de los electores, por lo tanto, el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para llenar el vacío normativo que el Estatuto de la Oposición dejó frente a los casos en que el voto en blanco ocupa el segundo lugar en votaciones para cargos uninominales. Sustentó su tesis en el hecho de que, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 numeral 10 inciso 3 y 152 de la Constitución Política, la regulación de derechos fundamentales como lo es el voto, es de reserva de ley estatutaria. Aseveró que la decisión del Consejo Nacional Electoral ahora demandada, merma la efectividad y eficacia de un derecho fundamental, al punto de hacerlo nugatorio por vulnerar su núcleo esencial, razón por la cual el tema debió haberse regulado a través de una ley estatutaria y no, en virtud de una resolución de una autoridad

administrativa. Señaló que la demandada excedió sus facultades y traspasó los límites impuestos constitucionalmente al interpretar y dar alcance a un derecho fundamental, como el derecho al voto. Recordó que las autoridades administrativas sólo pueden desarrollar una ley únicamente secundum legem, no praeter legem ni contra legem, sin embargo, en este caso el Consejo Nacional Electoral fue más allá de la ley y en contra de la ley, toda vez que, bajo la excusa de reglamentar, restringió un derecho fundamental.

3. Trámite de la solicitud El 11 de diciembre de 2019, el suscrito magistrado remitió el expediente al despacho de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en los términos de los artículos 148, 149 y 150 del Código General del Proceso para decidir sobre una posible acumulación con los expedientes 11001-03-28-000-2019-00060-00 y 11001-03-28-0002019-00068-00.

El 13 de marzo de 2020, la referida magistrada decretó la acumulación de los procesos de nulidad pero ordenó la devolución de, entre otros, el expediente de la referencia con el fin de que se provea sobre su admisión y sobre la solicitud de suspensión provisional. En virtud de lo anterior, una vez reanudados los términos judiciales, el 8 de julio de 2020 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional al presidente del Consejo Nacional Electoral, a la señora agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente.

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4. Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo Nacional Electoral y la señora agente del Ministerio Público, se pronunciaron en forma oportuna sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:

4.1 Consejo Nacional Electoral. A través de apoderado, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por el actor, con base en los siguientes argumentos: Aseguró que el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 de 2019 en uso de sus competencias constitucionales y legales, en especial las establecidas en el artículo 265 de la Constitución Política y el artículo 11 del Decreto Ley 2241 de 1986, Código Electoral. Negó que la entidad se hubiera extralimitado en sus funciones, por cuanto cuenta con la potestad reglamentaria para regular la materia objeto de discusión. Destacó que los artículos 112 y 263 de la Constitución Política así como el 25 de la Ley 1909 de 2018 hablan del candidato que haya ocupado el segundo lugar en votación. Mencionó que la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad del Estatuto de la Oposición avaló que fueran los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos los que pueden ocupar cargos en la respectivas corporaciones públicas. Afirmó que tanto las normas como la jurisprudencia son claras al establecer que el

derecho en cuestión es del candidato que sigue en votación al ganador, razón por la cual la interpretación de la Resolución 2276 de 2019 está conforme con dicha normativa. Recordó la importancia y consecuencias de la victoria del voto en blanco para repetir votaciones. Explicó que el voto en blanco no es un candidato por lo que no tiene ninguna incidencia para efectos del derecho personal que tiene el segundo candidato en votación para ocupar una curul en las corporaciones públicas conforme lo regula el artículo 25 del a Ley 1909 de 2018. Agregó que el problema jurídico planteado por el actor no puede definirse en la medida cautelar toda vez que se trata de un asunto que sólo puede zanjarse con el fallo definitivo, previo el trámite procesal correspondiente. Solicitó denegar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2276 de 2019. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación indicó que la medida cautelar de suspensión provisional debía ser decretada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el alcance de regulación y reglamentación del Consejo Nacional Electoral ha sido ampliamente definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Carta Política lo relativo a las funciones electorales debe ser regulado a través de leyes estatutarias, por lo tanto, la función de regulación del Consejo Nacional Electoral

está supeditada al desarrollo que haga el legislador mediante la regulación reforzadas de las leyes estatutarias. Adujo que dicha regla tiene una excepción y es cuando el constituyente derivado expresamente faculta al ente autónomo electoral para desarrollar directamente el asunto sin la intervención previa de legislador, atribución que es excepcionalísima. Manifestó que la facultad de regulación consagrada en el artículo 265 de la Carta Política no puede confundirse con la capacidad de producir normas de carácter general y abstracto, propia del legislador. Mencionó que la facultad de regulación a la que se refiere el artículo 265 constitucional se refiere a aspectos meramente técnicos, operativos o administrativos. Agregó que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 otorgó un derecho personal a quien, habiendo participado en las contiendas electorales para cargos unipersonales, ocupe el segundo lugar en votación, el derecho consiste en ocupar una curul en la corporación pública respectiva, según el nivel de las elecciones. Adujo que la regulación que sobre la materia hizo el Consejo Nacional Electoral compromete dos derechos de rango constitucional: el voto en blanco y el estatuto de la oposición. Recordó la importancia y relevancia que el constituyente le ha dado al voto en blanco para concluir que es un mecanismo de participación a través del cual, la ciudadanía que no comparte las opciones políticas que se presentan a un debate electoral, pueden intervenir en este; además, tiene efectos sobre la elección cuando represente la mayoría, mientras ello no ocurra, el voto se contabilizar para efectos de los cocientes pero no puede tener otra incidencia, como la pretende el

actor, toda vez que el voto en blanco no es un candidato más. Sostuvo que es evidente que el Estatuto de la Oposición tiene un vacío para el caso en que el voto en blanco ocupa el segundo lugar en las votaciones, sin Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, en criterio de la procuradora, dicho vacío no podía ser llenado por el Consejo Nacional Electoral toda vez que no se trata de un asunto meramente operativo, sino que implicó una interpretación y específica de una norma, lo cual escapa a sus competencias. Afirmó que el reconocimiento que hace el Consejo Nacional Electoral sobre la no incidencia del voto en blanco le compete al legislador estatutario, en tanto se está regulando un asunto trascendental en el ejercicio del voto en blanco y el estatuto de la oposición. En consecuencia, solicitó suspender los efectos de la norma demandada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde al Despacho resolver la medida cautelar solicitada por el actor de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 233 y 243 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento

alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” La Sección Quinta ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la

medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado1”. Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal. Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento

normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y sobre todo su legalidad. Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

3. El caso concreto 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 1300123-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette

Bermúdez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de julio de 2019 a través del cual el Consejo Nacional Electoral dispuso que, en caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la mismo no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Fundamenta su solicitud en dos argumentos centrales: la violación de normas superiores en que se establece la importancia del voto en blanco y la falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia.

La entidad demandada, por su parte, sostuvo que actuó con base en sus competencia