CE-11001-03-28-000-2020-00004-00_20200326-2020

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Gobernador de Boyacá / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su decreto La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral [artículo 277 de la Ley 1437 de 2011] consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). De lo anterior [artículo 231 de la Ley 1437 de 2011] se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad ) para que sea procedente la medida precautelar. Así las cosas, el juez de lo contencioso

administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. (…). [E]l artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alegan desconocidas y, ii) con las pruebas allegadas al proceso. INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por inscribirse a cargo de elección popular / INHABILIDAD – Diferencias con la incompatibilidad De las normas trascritas [artículo 31 y 32 de la Ley 617 de 2000] se extraen los siguientes elementos, que de presentarse de manera concurrente conllevan a la nulidad del acto de elección, a saber: i) Los gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo (objetivo). (ii) No podrán inscribirse a: 1) cualquier cargo o 2) corporación de elección popular durante el período para el que fue

elegido y durante 24 meses (temporal). (iii) en la respectiva circunscripción (espacial). (…). Sea lo primero señalar, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido unánime en determinar que la denominada incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, es en realidad una inhabilidad, dado que materialmente se erige como una situación preexistente que constituye una limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior de quien desea participar en la contienda electoral; la cual busca preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades. (…). [L]as causales de inhabilidad constituyen una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, y pueden dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras que las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompatibillidades son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Por ello, cuando un precepto restringe el derecho fundamental a participar en una elección y no permite la inscripción de la candidatura de un ciudadano que haya ejercido función pública, incluso, como en este caso, en un período posterior a su desvinculación, no se trata de una incompatibilidad por no existir simultaneidad en el desempeño del empleo, razón para concluir, sin duda alguna, que en realidad se constituye materialmente en una causal de inhabilidad para ser elegido. Lo anterior es el fundamento para afirmar que los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, lo que realmente

comportan es una inhabilidad. INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Elementos objetivo, temporal y territorial [S]ea lo primero señalar que el factor objetivo, esto es sobre quien recae la inhabilidad, no ha sido un tema pacífico al interior del Consejo de Estado, ello por cuanto, en un principio, la Sala Electoral entendió que ésta recaía sobre: i) el gobernador elegido popularmente, ii) designado por el presidente de la República y iii) el encargado por el titular del empleo, es decir, no importaba el título en que se desempeñara el cargo toda vez que lo prohibido era el ejercicio de la función. Luego, la sala especializada en asuntos electorales, recogió su posición y varió el enfoque interpretativo antes adoptado sobre esta causal para darle un alcance diferente en el que concluyó que la limitante de los 24 meses consagrada en el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, sólo opera cuando se ocupa el cargo de gobernador i) por elección popular o, ii) por designación con ocasión de suceder por el resto del período institucional al inicialmente elegido, (para el evento en que el período del mandatario saliente esté a menos de 18 meses de finalizar). En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del gobernador no significa haberlo reemplazado propiamente, dado que no es posible suceder a quien no se ha desvinculado del cargo, toda vez que en este evento el titular continúa en el ejercicio de sus funciones por estar en comisión de servicios fuera de su sede de trabajo. (…). [F]rente al entendimiento del elemento objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 existen

dos interpretaciones a saber: (i) Que la inhabilidad aplica para los gobernadores sin importar a que título ejercen el empleo (Sección Quinta hasta el año 2003, Sección Primera y Corte Constitucional). (ii) La inhabilidad cobija únicamente a los gobernadores electos popularmente y a los designados por el presidente de la República. (…). De las normas que se aducen desconocidas [artículo 31 y 32 de la Ley 617 de 2000] se derivan 2 extremos temporales: el inicial, que se refiere al momento en que se ejerce o a partir del cual se deja de detentar la calidad de gobernador y el final, que se materializa con la inscripción al cargo o corporación de elección popular en la respectiva circunscripción. (…). [Q]uien ostenta o hubiera detentado la condición de gobernador (lapso inicial) no podrá inscribirse (lapso final) a un cargo o corporación de elección popular a menos que entre uno y otro medie un término de 12 meses. (…). [L]a inhabilidad recae en quien pretenda inscribirse en la misma circunscripción en donde ejerció las funciones de primer mandatario del departamento, es decir; si fungió por ejemplo, como gobernador designado en determinado departamento, debe mediar un lapso de 12 meses de diferencia para inscribirse como candidato a dicho empleo en el mismo territorio. INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por inscribirse a cargo de elección popular / INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Divergencia de posturas frente a Gobernador encargado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no

resultar evidente la contradicción entre el acto acusado y las normas aducidas como vulneradas / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JURISPRUDENCIAL – No procede al no encontrarse en la etapa procesal pertinente Del material probatorio se puede concluir: i) que el demandado fue encargado de las funciones de gobernador durante los días 18 a 23 de octubre de 2018 (objetivo), ii) se inscribió como candidato a ese mismo cargo el 25 de julio de 2019, esto es, cuando sólo había trascurrido 10 meses y 2 días en la cesación de funciones (temporal) y, iii) fue en la misma circunscripción electoral (territorial). Prima facie, de las pruebas allegadas hasta ahora al proceso, se advierte que se encuentran demostrados los elementos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado; sin embargo, en este caso, frente al elemento objetivo, se presenta una divergencia de criterios entre las diferentes Salas que componen el Consejo de Estado (Primera y Quinta) en lo que hace a la interpretación de la norma cuando quien resulta electo fungió [como en el sub-judice] como gobernador encargado, es decir, cuando el ejercicio de la función se debió a una delegación y no a una designación formal por parte del presidente de la República. Igualmente, la divergencia de posturas se presenta con respecto de las sentencias de unificación reseñadas atrás y que fueron proferidas por la Corte Constitucional.

No se debe olvidar, que en la actualidad existe un criterio estricto (Sección Primera y Corte Constitucional) que determina que aún en estos casos hay lugar a la materialización de la inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 y, el de la Sección Quinta del Consejo de Estado que señala que no estaría acorde con la garantía que debe gozar el derecho fundamental de participar en el ejercicio del poder político, que se extendiera a quien solo fue encargado, como su nombre lo indica, con carácter de transitoriedad y coexistiendo con el titular del despacho quien no se ha desvinculado y por lo tanto no lo ha reemplazado, la exigencia relativa a la espera de 12 meses para inscribirse válidamente como candidato a la siguiente elección de gobernador de la respectiva circunscripción territorial. Es por ello que, ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado, toda vez que no se advierte en este estado del proceso la contradicción del acto acusado con las normas invocadas como desconocidas, hasta tanto se determine la interpretación que corresponda frente al elemento objetivo de la causal de inelegibilidad endilgada, postura que no puede ser adoptada en esta etapa procesal, por lo que la discusión se debe resolver en la sentencia. En conclusión, al no resultar evidente la contradicción del acto electoral con el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, no se materializan los supuestos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para proceder a decretar la

suspensión provisional de sus efectos. (…). [D]e conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, le compete a la Sala Plena de la corporación estudiar la viabilidad de dictar sentencia de unificación en la materia con miras a unificar la jurisprudencia; no obstante, el proceso no se encuentra en la etapa procesal requerida, por ende, cuando se surtan las mismas, se someterá a consideración del pleno de la Sala Contenciosa la petición de la demandante, con miras a que sea ésta la que determine si el asunto es susceptible de ser conocido por este mecanismo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es considerada como una inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, radicación 2007-00244-02. En cuanto al elemento temporal de la inhabilidad que se estudia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. De la procedencia de la suspensión provisional cuando existe una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como violadas, observada prima facie, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez,

radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). En lo que tiene que ver con la diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de mayo de 1999, radicación 2233. En ese mismo sentido pueden consultarse entre otras, sentencias de 19 de enero de 1996 radicación 1490; de 30 de noviembre de 2001, radicación 2721. Del factor objetivo para la procedencia de la inhabilidad que se estudia, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de octubre de 2000, M.P: Roberto Medina López, radicación 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463); y sentencia de 11 de diciembre de 2003, M.P: María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28-000-2003-0014-01(3111). Con respecto al factor temporal para el estudio de la inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 1100103-28-000-2015-00051-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY ESTATUTARIA 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 29 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 31 NUMERAL 7 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00004-00

Actor: GINA MARCELA SÁNCHEZ CAMARGO

Demandado: RAMIRO BARRAGÁN ADAME - GOBERNADOR DE BOYACÁ,

PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado por presuntamente infringir el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE LA MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de elección del señor Ramiro Barragán Adame como Gobernador de Boyacá para el período 2020-2023 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.

I. ANTECEDENTES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. Demanda

1. La ciudadana Gina Marcela Sánchez Camargo, interpuso el 13 de enero de 2020 demanda de nulidad electoral1, con el fin de que se anule el formulario E-26

GOB, proferido por la comisión escrutadora departamental de Boyacá, el 7 de

noviembre de 2019, mediante el cual se declaró la elección del señor Ramiro Barragán Adame como gobernador de ese departamento, para el período 20202023. 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control

2. Relató que el entonces gobernador de Boyacá, el señor Carlos Andrés Amaya, mediante el Decreto No. 442 del 17 de octubre 2018, encargó de las funciones de su despacho al señor Ramiro Barragán Adame, en razón a que saldría del país entre el 18 y el 23 de octubre de 2018, quien para ese momento se desempeñaba como secretario general de la gobernación.

3. Indicó que de conformidad con el calendario electoral adoptado por la Registraduría Nacional del Estado Civil a través de la Resolución N° 14778 del 11 de octubre 2018, el plazo de inscripción de candidaturas para las elecciones de mandatarios locales que se celebrarían el 27 de octubre de 2019, sería del 27 de junio al 27 de julio de 2019.

4. Narró que dentro del período antes señalado el señor Ramiro Barragán Adame inscribió su candidatura a la Gobernación de Boyacá para el período 2020-2023 y, con ocasión a los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, el demandado fue declarado electo gobernador de Boyacá, mediante el acto cuya nulidad se solicita.

5. Sin embargo, el actor señaló que la elección enjuiciada deviene en nula, toda vez que el señor Barragán Adame no podía inscribirse como candidato a la

gobernación de Boyacá, conforme lo establece el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000. 1.3 Concepto de violación

6. Precisó que el numeral 7° del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 estableció como incompatibilidad de los gobernadores y de las personas que sean designados en su reemplazo la de “inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido”. El artículo 32 de la misma norma prescribió respecto del plazo de duración de la mencionada causal de incompatibilidad, que va hasta 24 meses después que se dejó de ostentar la calidad de gobernador, pero que dicho término de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y la sentencia SU-625 de 2015 de la Corte Constitucional “fue reducido” a 12 meses. 1 Folios 1 a 32 del cuadernoNo.1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

7. A la luz de los mencionados preceptos, sostuvo que el demandado en virtud del encargo que le fue encomendado ejerció las funciones del despacho del gobernador de Boyacá hasta el 23 de octubre de 2018 y con posterioridad inscribió su candidatura para el cargo de gobernador de la misma entidad territorial para el período 2020-2023, sin que hubieran transcurrido 12 meses desde que dejó de desempeñar el mismo empleo como encargado.

8. Lo anterior teniendo en cuenta que el lapso de inscripción de candidaturas para las elecciones locales venció el 27 de julio de 2019, es decir, 9 meses y 4 días

después de que el demandado dejó de ejercer las funciones de gobernador de Boyacá en encargo.

9. Indicó que la anterior circunstancia revela que el señor Barragán Adame incurrió en la causal de incompatibilidad de que trata el numeral 7°del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 y que dicha situación se traduce en una inhabilidad para ser elegido gobernador de Boyacá.

10. Seguidamente, luego de realizar algunas consideraciones sobre el encargo a la luz de los artículo 24 de la Ley 909 de 2004, 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015 y 93 del Código de Régimen Departamental, señaló que respecto del encargo de alcaldes y gobernadores la jurisprudencia no ha sido unívoca cuando dicha situación se analiza a propósito de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

11. Sobre el particular indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado2 ha descartado la posibilidad de predicar la existencia de un encargo cuando el mismo no fue efectuado por el nominador, por ejemplo, cuando es realizado por el gobernador respecto de las funciones que el mismo desempeña, pues carecía de competencia para ello, por lo que en tales eventos ha estimado que lo que realmente acontece es una delegación, y que bajo tal hipótesis no se configuran causales de inhabilidad o incompatibilidad como las invocadas en esta oportunidad. Expuso que de otro lado, la Sección Primera de la misma corporación3 y la Corte Constitucional4 han considerado que dichas causales son aplicables a todas las personas que sin importar la causa u origen de su

nombramiento ejerzan el empleo, esto es, independientemente del título en virtud del cual desempeñaron el mismo.

12. Sobre la mencionada disyuntiva aseveró que “acoge la posición según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, especialmente lo preceptuado en el artículo 31 literal (sic) 7 y 32 de la ley 617 de 2000, son aplicables a las personas que ejercen las funciones de Gobernador, independientemente del título en que lo hagan”. 2 Sobre la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado trajo a colación algunos apartes del fallo del 21 de febrero de 2013 dictado dentro del proceso 13001-23-31-000-2012-00025-01, M.P.

Mauricio Torres Cuervo y de la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida en el proceso 1300123-31-000-2012-00025-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sobre la diferencia de la delegación de funciones y la designación en un cargo, bajo la modalidad del encargo. 3 Citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de diciembre de 2010, M.P. María Claudia Rojas Laso, Rad. 41001-23-31-000-2010-00055-01. 4 Hizo a referencia a los fallos SU-515 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-625 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

13. Sostuvo que la tesis desarrollada por la Sección Quinta del Consejo de

Estado, según la cual como el gobernador no es el nominador de su cargo sólo puede encargar parcialmente sus funciones, y bajo tal entendido que el encargado no asume en la totalidad de éstas, “tiene un matiz eufemístico que sustrae del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a un servidor público investido, así sea transitoriamente y por encargo, de atribuciones ciertas de autoridad y poder propias del Gobernador (…) esta sustracción pone en riesgo al electorado al desbalancear la igualdad con la que deberían llegar los candidatos a la contiene electoral”.

14. Argumentó que frente a la posición consistente en predicar la imposibilidad del encargo total de las funciones cuando no se advierte la existencia de una vacancia temporal, que tiene como fundamento la Ley 909 de 2004, según la cual una condición de dicha situación administrativa es la vacancia temporal o absoluta, en el caso de los gobernadores debe considerarse el artículo 93 del Decreto Ley 1222 de 1986, que de manera clara y precisa señala que ante la ausencia del gobernador aplica el encargo, sin que a la fecha se haya modificado tal precepto, como para sostener que ante la ausencia del titular lo que tiene lugar es la delegación.

15. Al analizar el Decreto 442 de 2018, mediante el cual se encargó al demandante como gobernador de Boyacá, afirmó que el encargo en cuestión no puede entenderse como parcial, toda vez que no se limitaron las funciones que podían ejercerse, ni tampoco el titular del cargo se reservó para sí alguna atribución. Aunque sobre el particular aclaró, que resulta relevante establecer los detalles de la autorización que pidió el señor Carlos Andrés Amaya para salir del

país y de las comunicaciones que se efectuaron del decreto antes señalado al demandado y al Ministerio del Interior.

16. Sobre el punto anterior trajo a colación algunas consideraciones de un fallo del 2 de diciembre de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado5, a fin de subrayar que cuando el acto mediante el cual se efectúa un encargo no se delimitan las funciones, el encargado está habilitado para ejercerlas a plenitud, que estima fue lo que ocurrió en el caso de autos, por lo que al señor Barragán Adame le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores. 1.4. Medida cautelar

17. En un capítulo aparte dentro del texto de la demanda, la accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, reiterando en síntesis las razones que expuso para considerar que el señor Ramiro Barragán Adame transgredió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el numeral 7° del artículo 31 y el artículo 32 de la Ley 617 de 2000.

18. Una vez analizada la solicitud de medida cautelar, el despacho ponente consideró que prima facie no se advirtió que se hicieran nugatorios los efectos de la sentencia de no adoptarse de manera urgente la decisión de suspensión 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de diciembre de 2010, M.P. María Claudia

Rojas Lasso, Rad. 41001-23-31-000-2010-00055-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co provisional. En cuanto se relaciona con la inminencia y gravedad del perjuicio, el demandante no demostró con pruebas sumarias o argumentos de carácter legal, que en sí mismo la vigencia del acto demandado fuera a generar de manera inmediata un perjuicio.

19. Por lo anterior, mediante auto de 23 de enero de 20206, se dispuso comunicar al demandado, al Ministro Público, al Consejo Nacional Electoral y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender el formulario E-26 GOB por medio del cual se declaró la elección enjuiciada, quienes intervinieron en el siguiente orden: 1.4.1 El demandado

20. En escrito de 3 de febrero de 20207 el demandado se opuso a la prosperidad de la medida cautelar al considerar que desconoce los derechos de los votantes y del elegido toda vez que de las pruebas obrantes a esta etapa procesal no permite concluir la alegada violación normativa.

21. Adujo que la mentada incompatibilidad-inhabilidad no les es aplicable al ahora demandado, en tanto no se configuran los supuestos de hecho contemplados en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, pues, estimó que en su caso, se estaría ante una interpretación extensiva de los elementos estructuradores de las mismas, en detrimento de sus derechos políticos. Para ello sostuvo: - Que fue secretario general de la gobernación de Boyacá desde el 9 de julio al 25 de octubre de 2018, conforme el Decreto 264 de 4 de julio de 2018. - Por medio del Decreto 442 de 17 de octubre de 2018, fue encargado de

funciones del despacho del gobernador durante los días 18 a 23 de octubre de 2018. El fundamento de la mentada situación administrativa fue el artículo 93 del Decreto-ley 1222 de 1986 que faculta a los primeros mandatarios a encargar de sus funciones para asuntos urgentes a uno de sus secretarios cuando en cumplimiento de sus funciones y por razones de buen servicio deba desplazarse a un destino diferente al de su residencia habitual. - El 25 de julio de 2019, se inscribió como candidato a la gobernación de Boyacá. El CNE mediante Resolución No. 6382 de 22 de octubre de 2019 negó la solicitud de revocatoria de su inscripción, bajo los mismos cargos que ahora se estudian, al considerar que no se desconoció norma alguna.

22. Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos y las normas que sustentaron la expedición del Decreto 442 de 2018, se puede determinar que el demandado no tomó posesión del empleo por manera que no reemplazó al titular de la época, dado que éste último no dejó

6 Folios 45 a 48 vuelto del cuaderno No. 1. 7 Folios 59 a 63 del cuaderno No. 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ser gobernador entre los días 18 a 23 de octubre de 2018 pues ejerció las funciones mientras estuvo en misión oficial.

23. Concluyó, que como la prohibición respecto de la inscripción de la candidatura

consagrada en los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000 no comporta una inhabilidad aplicable a su situación por no haber reemplazado al gobernador titular, quien como ya se relató no dejó su envestidura ni temporal ni definitivamente.

24. Como sustento de su interpretación normativa, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de diciembre de 2012 sostuvo8: La inhabilidad del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 está dirigida a los Gobernadores, así como a quienes han sido designados en su “reemplazo”. A todos ellos les está vedado inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido y hasta 24 meses después. Por ello, la noción de “reemplazante” impone considerarse en directa conexidad con la expresión “periodo para el cual fue elegido”, a la cual está atada.

En este entendido, la conclusión obligada es que quien en realidad “reemplaza” al Gobernador es aquél que ya por nombramiento, ya por elección, sustituye al titular para el periodo restante. (…). En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente. Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el periodo para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo”.

25. Informó que el CNE mediante Resolución No. 6382 del 22 de octubre de 2019 consideró con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Quinta, que no debía proceder a revocar la inscripción de la candidatura, dado que lo ocurrido en el caso de autos fue una delegación de funciones más que un encargo del empleo.

1.4.2 Concepto del Ministerio Público

26. El 3 de febrero de 20209 la agente del ministerio público solicitó sea negada la medida cautelar al considerar que tanto el actor como la parte demandada traen a colación un debate jurisprudencial sobre la aplicación de la mentada incompatibilidad, tratamiento disímil que a su juicio hace improcedente la suspensión provisional en tanto se requiere unificar el método de interpretación de la disposición invocada como desconocida en el presente caso.

27. Para dilucidar mejor la diferencia de criterios, en cuadro comparativo ilustró las posiciones existentes entre la Corte Constitucional, la Sección Primera y Sala Plena del Consejo de Estado con la jurisprudencia de la Sala Electoral, así: Posiciones frente la inhabilidad incompatibilidad del artículo 31 de la Ley 617 de 2000

Corte Constitucional SU-625 de 2015 y SU-515 de 2013. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, Radicado No. 2011-00552-01. 9 Folios 89 a 95 vuelto del cuaderno No. 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Sección Primera: 2010-00055 sentencia de 2 de Sección Quinta: 2012-00025-01 sente