CE-11001-03-28-000-2020-00011-00_20200701-2020

Radicación: RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que aceptó el retiro de la demanda / RETIRO DE LA DEMANDA – Presupuestos de procedencia / RETIRO DE LA DEMANDA - Difiere del desistimiento de la demanda / RETIRO DE LA DEMANDA - Procede en tanto no se haya trabado la Litis

[E]l retiro de la demanda es una institución procesal que se permite siempre que se cumplan dos presupuestos: (…). El primer presupuesto para la procedencia del retiro es que la demanda no haya sido notificada ni al demandado ni al Ministerio Público, actuación que se surte en el proceso de nulidad electoral de conformidad con el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. (…). El segundo presupuesto de la norma para admitir el retiro de la demanda es que no se hayan practicado medidas cautelares. Por otro lado, la admisión de la demanda implica que se ha generado una relación jurídico procesal, ya sea porque se ha producido la notificación de los sujetos procesales, (…) o se han decretado medidas cautelares que suponen la afectación de una situación jurídica que no puede variarse de forma unilateral. A esta relación jurídico procesal es que alude el artículo 174 de la ley 1437 de 2011. (…). [L]a disposición sobre el retiro de la demanda es aplicable en el proceso ordinario a los otros medios de control judicial, entre los que se encuentra la nulidad simple, medio público, en el que también subyace un interés general. El legislador previó que el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 fuese aplicable tanto en el contencioso objetivo, en el que subyace un interés público,

como en el subjetivo que tiene su origen en un interés de carácter particular y concreto. En consecuencia, siendo medio de control de nulidad electoral una especie de la simple nulidad, le resulta compatible la institución del retiro de la demanda, siempre que concurran los presupuestos dispuestos en la Ley. (…). [E]sta Sala Electoral ha considerado en diferentes ocasiones que procesalmente se entiende que la litis se ha “trabado” cuando el auto admisorio de la demanda es notificado a la parte demandada o al agente del Ministerio Público. (…). [L]a línea jurisprudencial de la Sala es unívoca en aceptar el retiro de la demanda cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda, en tanto la litis procesalmente todavía no se ha trabado. MEDIDA CAUTELAR – Generalidades de la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su traslado no modifica el momento procesal en el que se traba la Litis [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, de decretar las medidas cautelares que sean solicitadas y considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de

fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y; (iii) la solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). [L]a admisión de la demanda es una decisión que se adopta junto con la determinación de la suspensión provisional, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. (…). [E]l argumento propuesto por la señora Agente del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: Ministerio Público no se adecúa al principio de legalidad, pues no resulta totalmente cierto que dentro de los aspectos susceptibles de notificarse para establecer la procedencia o improcedencia del retiro de la demanda es el traslado de la medida cautelar. (…). [N]o toda solicitud de suspensión provisional que se solicite en el proceso de nulidad electoral da lugar a que se corra traslado de la misma, pues esto depende de si se encausa o no el procedimiento de urgencia, establecido en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. (…). [E]l traslado de la

solicitud de suspensión provisional que se hace en el proceso de nulidad electoral, tiene como propósito salvaguardar no sólo el derecho al debido proceso sino también brindar al juez la mayor cantidad de elementos argumentativos y probatorios, que le permitan decidir en el mismo auto la admisión de la demanda y la prosperidad o no de la suspensión provisional. Sin embargo, esto no significa que la actuación surtida esté modificando el momento procesal en el que se traba la Litis, que es a lo que alude el artículo 174 de la ley 1437 de 2011. RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que aceptó el retiro de la demanda / RECURSO DE REPOSICIÓN – No procede [L]a solicitud de reposición que hace el Ministerio Público para que se reconsidere la postura que a la fecha ha expuesto la Sección Quinta sobre el retiro de la demanda en el medio de control de nulidad electoral, no encuentra asidero legal ni jurisprudencial, toda vez que no se cumple ninguno de los dos presupuestos previstos en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 como lo son i) la notificación del auto admisorio al demandado y/o al Ministerio Público o ii) el decreto de medidas cautelares, de manera que no se ha generado afectación de ninguna relación jurídico procesal, en tanto aquella todavía no existe. Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento según el cual en que por la naturaleza pública que tiene la nulidad electoral no es procedente aceptar el retiro de la demanda, toda vez que el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 que la autoriza es aplicable igualmente al proceso ordinario, dentro del cual se tramita el medio de control de

nulidad simple, cuya naturaleza es igualmente pública. En consecuencia, no es procedente la solicitud de no admitir el retiro de la demanda (…), por lo que el recurso de reposición impetrado (…) será negado. RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que aceptó el retiro de la demanda / RECURSO DE SÚPLICAImprocedente El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala las providencias que son susceptibles del recurso de apelación en materia contencioso administrativa teniendo en cuenta la autoridad judicial que las profiere, es decir, según sean proferidas por jueces o Tribunales Administrativos. Así mismo, en los artículos 246 y 243 ibídem se establece que serán apelables y, en su defecto suplicables, entre otros el auto que “ponga fin al proceso”. Sobre el recurso de súplica por la decisión de aceptación del retiro de la demanda mediante auto del 20 de febrero de 2020, (…), al no encontrarse la actuación impugnada en la lista de providencias que son susceptibles de apelación y en consecuencia suplicables, no resulta procedente el recurso subsidiario impetrado por el Ministerio Público.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la relación jurídico procesal que se genera con la admisión de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, M.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En cuanto a la nulidad electoral como

una especie de la nulidad simple, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, radicación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 76001-23-31-000-2010-01764-01. Frente a la procedencia del retiro de la demanda en asuntos electorales, su diferencia con el desistimiento de la demanda y acerca de cuándo se entiende que se ha trabado la litis, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de mayo de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro radicación 11001-03-28-000-2018-00042-00; y, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de julio de 2014, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00074-00. Sobre las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de septiembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate Radicado 73001-23-33-000-2018-00204-01. En cuanto a los requisitos para el estudio de la medida cautelar, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2017-00011-00; y, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, radicación 85001-23-33-000-2016-00063-01. Sobre el recurso de súplica respecto de la decisión de aceptación del retiro de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00015-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 174 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00011-00

Actor: JOSÉ BASANTE MUÑOZ Demandado: BUANERGES FLORENCIO ROSERO - GOBERNADOR DE PUTUMAYO - PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de reposición contra auto que acepta el retiro de la demanda

AUTO

Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio de súplica interpuesto por el Ministerio Público, en contra del auto proferido el 7 de febrero de 2020, mediante el cual la magistrada ponente aceptó el retiro de la demanda presentada por el accionante. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicación:

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2019, el señor José Basante Muñoz, obrando en nombre propio demandó en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad de la elección del Gobernador de Putumayo, para el período 2020 – 2023 contenida en el E26

GOB del 4 de noviembre de 2019, para lo cual elevó las siguientes pretensiones:  “Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el formulario E – 26 expedido el 4 de noviembre de 2019 por los miembros de la comisión escrutadora departamental del Putumayo a través de la cual se declaró elegido el señor BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.571.437 de Puerto Caicedo Putumayo. Elegido como gobernador de Putumayo para el periodo 2020 – 2023.  Como consecuencia y de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 288 del CPACA, decretar la cancelación de la respectiva credencial”.

1.2. Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación

2. El actor señaló que el acto de elección es nulo con fundamento en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, porque la señora María Yaneth Rosero Peña, que argumenta es la hermana del electo Gobernador del Putumayo, se desempañaba desde el 12 de enero de 2019 hasta la fecha de la elección, como profesional especializado de control interno de CORPOAMAZONÍA, configurándose en su concepto la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 617 de 20001.

3. Adicionalmente, alegó como vulnerados el numeral 4 del artículo 432 y el artículo 1903 de la Ley 136 de 1994, para sustentar su dicho transcribió apartes de 1 Artículo 30. De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: /…/ 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. 2 Artículo 43. Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo

texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: /…/4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. 3 Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: las sentencias de la Sección Quinta con radicación 17001-23-31-000-2011-0063701, 2008-00014, 2007-00376, 17001233100020030153801(3681), entre otras, en las que se establecen los elementos de la inhabilidad invocada (parentesco, tiempo, espacial – territorial, objetivo o de autoridad) y su finalidad, para concluir que la expresión normativa “hayan ejercido” del elemento objetivo, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien por parte del funcionariopariente, ejercicio material de la funciones a él atribuidas. 1.3. Actuaciones procesales 1.3.1. Traslado de la medida cautelar

4. Mediante auto del 23 de enero del presente4, se ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante y se incorporó al expediente el formulario E–26 GOB del 4 de noviembre de 2019, que declaró electo como gobernador del departamento del Putumayo para el período 2020 – 2023 al señor

Buanerges Florencio Rosero Peña.

5. El 28 de enero de 2020 la Red Nacional de Veedurías de la Corporación “CORDEMOCRACIA”, presentó coadyuvancia al contenido integral de la demanda5.

6. Dentro del término para intervenir en el trámite de solicitud de suspensión provisional, presentaron memoriales: la Agente del Ministerio Público6, la Registraduría Nacional del Estado Civil7 y el apoderado del demandado8. 1.3.2. Retiro de la demanda

7. El 5 de febrero de 20209, el señor José Basante Muñoz solicitó el retiro de

la demanda con todos sus anexos, con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.3. Auto que acepta retiro de la demanda

8. Mediante auto de 7 de febrero del presente10, el despacho resolvió aceptar el retiro de la demanda, no se había admitido la misma, por consiguiente no estaba trabada la litis.

9. Lo anterior en atención a que la Sala Electoral ha considerado en diferentes ocasiones que procesalmente se entiende que11no se hubiere notificado el auto decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

4 Folios 58 – 61 del cuaderno no. 1. 5 Folios 69 – 78 del cuaderno no. 1. 6 Folios 80 – 83 del cuaderno no. 1 7 Folios 85 – 91 del cuaderno no. 1. 8 Folios 92 – 130 del cuaderno no. 1 9 Folio 71 del cuaderno No. 1. 10 Folios 148 – 151 del cuaderno no. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: admisorio de la demanda a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares.

10. En el caso concreto, la demanda de nulidad electoral fue presentada el 13 de diciembre de 201912 y la solicitud de retiro de la misma fue radicada el 5 de febrero del 202013. Si bien, el 23 de enero de esta anualidad se ordenó correr el traslado de la medida cautelar, a la fecha de presentación del retiro del libelo introductorio no había sido admitida la demanda.

11. En consecuencia, como al 5 de febrero de 2020 -fecha de la solicitud de retiro de la demandano había sido proferido ni mucho menos notificado auto que admitiera el medio de control, era procedente aceptar la petición de retirar la demanda que hiciera el señor José Basante Muñoz en su calidad de demandante. 1.4. Recurso de reposición y en subsidio de súplica presentado por el

Ministerio Público

12. El Ministerio Público, mediante memorial del 26 de febrero de 202014, presentó recurso de reposición y en subsidio el de súplica contra la decisión que aceptó el retiro de la demanda. Expuso que los recursos en este caso resultan procedentes en tanto que la providencia recurrida le puso fin al proceso, que en este caso es de única instancia.

13. Señaló que en reciente pronunciamiento15, el despacho del doctor Carlos Moreno, consideró que el auto que acepta el retiro de la demanda no es susceptible del recurso de súplica, por cuanto en los eventos del retiro de la demanda no hay proceso y, por ende, no se puede hablar técnicamente de la terminación de algo que nunca existió. No obstante ello, el Ministerio Público

presentó el recurso de reposición y en subsidio de súplica.

14. Advirtió que el retiro de la demanda electoral impide que la actuación continúe y, por tanto, en términos amplios y generales, ha de entenderse que el auto que acepte o apruebe el retiro pone fin y termina el trámite procesal. Por ello, debe ser considerado dentro del espectro al que se refiere el numeral 3 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

15. A juicio de la delegada, dada la naturaleza del medio de control de nulidad electoral y los principios que resguarda, no es procedente la aplicación del artículo 174 ibídem. Indicó que la consideración de la Sala según la cual el retiro procede

11Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de ponente 30 de mayo de 2018. Radicado: 11001-03-28-000-2018-00042-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de ponente 5 de noviembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00019-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de ponente 20 de marzo de 2014, radicado 11001-03-28-000-2014-00001-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de ponente del 15 de julio de 2014 radicado 11001-03-28-000-2014-00074-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

12 Folio 1 del cuaderno no.1. 13 Folios 132 – 133 del cuaderno no. 1. 14 Folios 159 – 166 del cuaderno no. 1 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 20 de febrero de 2020. Expediente 11001-03-28-000-2020-00015-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: porque no se ha trabado la litis, es insuficiente para admitir su procedencia en asuntos electorales en razón de los intereses que obran en esta clase de procesos, en donde, como expresamente lo reconoció la Sección en la sentencia de unificación de 2016, se debe dar primacía al principio pro electoratem16.

16. Aseguró que cuando la Sala señaló que el desistimiento no es posible en los procesos electorales porque la iniciativa del demandante beneficia a la comunidad, pero el retiro si procede porque el interés privado del actor se mantiene mientras no haya notificado al demandado es contradictoria porque el interés del actor se advierte no en el hecho que se notifique al demandado, sino que la mera presentación de la demanda se hace en beneficio de la comunidad en general, para determinar si una elección, en este caso de carácter popular, está viciada por alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.

17. Indicó que no puede aceptarse que la interposición de una demanda en ejercicio de una acción pública como es la electoral, tenga como sustento un

interés privado en el que pueda fundamentarse su retiro porque en estos casos lo que subyace es un interés general que trasciende al ciudadano que, en ejercicio de un derecho político, hace uso del medio de control electoral.

18. Consideró que si la acción electoral es pública y la presentación de la demanda se hace en ejercicio del interés general y no particular, este interés no puede quedar sujeto al momento de la notificación de la demanda al demandado, en tanto ello puede dar lugar a una serie de conductas o actuaciones que pueden poner en riesgo la prevalencia de ese interés general, actos que pueden dar lugar a corrupción, inaceptable en nuestro Estado y frente a la cual los servidores públicos y los ciudadanos debemos combatir.

19. El Ministerio Público propuso adicionalmente una interpretación intermedia en los procesos electorales en donde hay solicitud de medida cautelar, la que debiera entenderse que se encuentra notificada al demandado y al Ministerio Público cuando se corre traslado de la demanda y antes de que se admita la demanda, pues lo cierto que es que tanto el demandado como el Ministerio Público ya la conocen, en tanto por expresa disposición del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se debe resolver la solicitud de suspensión provisional en el auto admisorio, por lo que aceptar el retiro en estas circunstancias no debería proceder, cuando esta actuación procesal se ha verificado.

20. En consecuencia, interpreta que en el artículo 174 ibídem, no implica la notificación del auto admisorio de la demanda, en exclusivo, toda vez que cabe la posibilidad de entender el traslado de la solicitud de medida cautelar, puesto que repetimos el demandado se entera de las pretensiones y cargos con los que

sustenta la medida cautelar, que por lo general coincide con los cargos de la demanda.

21. En el caso de autos, el demandante presentó solicitud de retiro de la demanda el 5 de febrero de 2020, fecha en que ya se había notificado el auto que 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 7 de junio de 2016. Expediente 2015-00051-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: corrió traslado al demandado de la medida cautelar, a la Registraduría y al Ministerio Público y estos ya habían intervenido, por lo que para los efectos del proceso, se había trabado la litis a partir de la solicitud de medida cautelar.

22. Las anteriores posturas llevaron al Ministerio Público a solicitar i) reconsiderar la postura que a la fecha se ha expuesto sobre el retiro de la demanda en el medio de control electoral y ii) no admitir la solicitud del retiro. 1.5. Intervención del demandado

23. Por intermedio de apoderado judicial, dentro del traslado el recurso interpuesto por el Ministerio Público, el 4 de marzo de 202017 solicitó que se rechace el recurso de súplica por incumplimiento de los presupuestos sustanciales y procesales para su procedencia.

24. Consideró que solamente puede ser tramitado el recurso de reposición y no la súplica, habida cuenta que este último incumple las previsiones consagradas

en los artículos 243 y 246 de la Ley 1437 de 2011, porque el auto que acepta el retiro de la demanda por su naturaleza no pone fin al proceso, simplemente autoriza la atribución consagrada en el artículo 174 ejusdem, por la inexistencia en stricto sensu del proceso.

25. Aseguró que el planteamiento del Ministerio Público, se aleja del contenido literal de los artículos 174, 243 numeral 3 y de los desarrollos jurisprudenciales que han hecho la distinción entre el retiro de la demanda y desistimiento, cuyo punto fundamental estriba en que el primero de ellos acaece antes de la existencia del proceso mismo, al no haberse trabado la litis.

26. Indicó que solo es posible entender que existe proceso cuando se admite la demanda y la misma es notificada al sujeto pasivo de la litis. Adicionalmente, consideró que la pretensión del Ministerio Público es un verdadero cambio de la línea jurisprudencial y no tiene asidero en las normas invocadas.

27. Señaló que el auto objeto de reposición tuvo en cuenta la línea jurisprudencial sobre el retiro de la demanda y su antagonismo con el desistimiento. Agregó que el retiro de la demanda no es incompatible con los postulados protectores del medio de control de nulidad electoral y tampoco con el principio pro electoratem, por cuanto en el momento en que se realiza la manifestación de retiro, no se ha trabado la litis.

28. Manifestó que la propuesta del Ministerio Público equipara las instituciones del desistimiento y del retiro de la demanda, en contravía del extenso desarrollo jurisprudencial de la Sección Quinta.

29. Dispuso que la tesis intermedia propuesta tampoco tiene asidero por cuanto los elementos sustanciales y procesales del retiro de la demanda se encuentran regulados en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, de manera que no puede el intérprete sustituir la capacidad de configuración del legislador,

17 Folios 169 – 172 del cuaderno no. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: máxime, cuando en norma expresa se encuentran condensados los presupuestos para la admisión del retiro de la demanda. Es por ello que afirmó que la valoración que llevó a cabo el despacho para la determinación de aceptar el retiro de la demanda cumple con las exigencias del artículo 174 ibídem y con los precedentes jurisprudenciales que han servido de sustento para la resolución de casos semejantes.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

30. El despacho es competente para resolver sobre el recurso de reposición, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12518 y 24219 de la Ley 1437 de

2011.

31. Toda vez que el recurso interpuesto por la Agente del Ministerio Público se encuentra encaminado a que se revoque la decisión de aceptar el retiro de la demanda presentado por el demandado, es necesario abordar i) la institución del retiro de la demanda, ii) la diferencia entre el retiro y el desistimiento y iii) el trámite de las medidas cautelares en los procesos de nulidad electoral, para finalmente

determinar en el caso concreto la procedencia de la impugnación. II.2. Interpretación del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011

32. Como se indicó en el auto que se impugna, el retiro de la demanda no está previsto en la norma especial que consagra el trámite del medio de control de nulidad electoral; empero, en virtud del artículo 29620 de la Ley 1437 de 2011 es dable hacer una remisión al artículo 174 del mismo Estatuto que dispone: “ARTÍCULO 174. RETIRO DE LA DEMANDA. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares.”

(Subrayado fuera de texto).

33. Como se desprende de la literalidad de la norma, el retiro de la demanda es una institución procesal que se permite siempre que se cumplan dos presupuestos: 18 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

19 Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. 20 Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radic