CE - 11001-03-28-000-2021-00042-00_20220518-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro

Demandado: José Tomás Márquez Fragozo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación No.: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (PRINCIPAL) 11001-03-28-000-2021-00047-00

Demandante: ELISEO HERRERA FONSECA Y OTRO

Demandados: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO – REPRESENTANTE

DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE CORPOCESAR Tema: Presupuestos para la prosperidad de la carencia actual de objeto por sustracción de materia como excepción previa. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIÓN PREVIA En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, procede el Despacho a estudiar la excepción formulada por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia”.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas 1.1. Rad. 11001-03-28-000-2021-00042-00

Eliseo Herrera Fonseca, obrando en su propio nombre1, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la nulidad del oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, proferido 1 El demandante también anuncia actuar en la calidad de representante legal del consejo comunitario “Francisca López Fernández”, ubicado en el corregimiento de Rincón Hondo, municipio de Chiriguaná, Cesar. En respaldo, aportó con la demanda el documento titulado “constancia de inscripción del acta de conformación y reestructuración de la junta del Consejo Comunitario ante la Alcaldía Municipal”, de la Alcaldía de Chiriguaná, fechado 22 de enero de 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo por la Directora General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, por medio del cual procedió a “reconocer” a José Tomás Márquez Fragozo2, como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo, a pesar de haber sido anulada su elección, mientras se surtía la reunión de dicho órgano colegiado para proveer de forma definitiva la vacancia absoluta.

La parte actora señala que esta Sección, mediante sentencia de 3 de junio de 2021,

Rad. 11001-03-28-000-2020-00053-00, declaró la nulidad del Acta de 13 de febrero de 2020, por la cual se eligió al señor Marquez Fragoso, como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR, periodo 20202024. A su juicio, esta providencia dispuso claramente que la falta definitiva se debía suplir con el representante suplente, de conformidad con los artículos 2.2.8.5.1.9 y 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1076 de 2015 y no con el mismo funcionario a quien se le anuló la elección. Por lo tanto, considera que el señor Márquez Fragozo fue designado de forma irregular, habida cuenta que la directora general de CORPOCESAR invocó el parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5 ibídem, según el cual, cuando ningún representante de los consejos comunitarios asiste a la reunión de elección, convocada para el efecto, quien está ejerciendo dicha representación puede continuar en el ejercicio de su cargo hasta que se elija su reemplazo, situación totalmente ajena al caso en mención. 1.2. Rad. 11001-03-28-000-2021-00047-00 A su turno, el señor Edwin Enrique Cerchar Borrego, obrando en su propio nombre, instauró demanda electoral con el mismo propósito, esto es, obtener la nulidad del oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, por el cual la directora general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, dispuso “reconocer” a

José Tomás Márquez Fragozo como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de esa entidad, mientras se proveía la falta definitiva. El demandante coincide en buena parte con los supuestos fácticos y el concepto de la violación normativa descritos en la demanda del expediente Rad. 2021-00042. Adicionalmente, sostiene que el demandado está inhabilitado para ejercer la representación censurada, habida cuenta que se desempeña como docente oficial en el municipio de Valledupar y, por tal razón, devenga doble remuneración proveniente del erario, lo cual va en contravía de lo previsto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992. 2 Aunque el demandante también dirigió la demanda contra la designación del señor Ricardo Jesús Romero Cabana como representante suplente, se advierte que en al auto de 14 de octubre de 2021, proferido por la Sala dentro del expediente Rad. 2021-00042, se dispuso la admisión de la demanda únicamente respecto del señor José Tomás Márquez Fragozo, teniendo en cuenta que el oficio demandado únicamente hizo referencia a este último. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro

Demandado: José Tomás Márquez Fragozo

2. Trámite del proceso 2.1. Mediante autos de 14 de octubre (Rad. 2021-00042) y 21 de octubre (Rad.

2021-00047) de 2021, se admitieron las demandas con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, por el cual la directora general de CORPOCESAR reconoció al señor José Tomás Márquez Fragozo como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la entidad. En las mismas providencias, la Sala negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, solicitadas por los demandantes. 2.2. Durante el traslado de la demanda, el demandado y CORPOCESAR allegaron escritos de contestación3.

3. La excepción formulada por CORPOCESAR4

En la contestación de la demanda dentro del expediente Rad. 2021-00047, el apoderado de CORPOCESAR propuso la excepción previa que denominó “carencia actual de objeto por sustracción de materia”. Al respecto, explicó que durante el término en que tuvo vigencia el acto por medio del cual se dispuso la designación del señor José Tomás Márquez Fragozo como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación (6 de julio y el 17 de septiembre de 2021) no se celebró ninguna sesión de este órgano colegiado, según se puede advertir de la certificación expedida por secretario general de la Corporación, contenida en el oficio 29 de noviembre de 2021, razón por la cual, en su opinión, operó el fenómeno jurídico de la “carencia actual de objeto por sustracción de materia”. Con relación a este punto, citó las sentencias proferidas por esta Sala el 24 de mayo

de 2018 (Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02) y el 8 de marzo de 2017 (Rad. 11001-03-28-000-2015-00026-00), con el fin de que se dispusiera la terminación anticipada del proceso.

4. Traslado de la excepción propuesta Consta en el informe secretarial de 13 de diciembre de 20215 el traslado de la excepción propuesta por el apoderado de CORPOCESAR dentro del expediente Rad. 2021-00047, de conformidad con el trámite previsto en el parágrafo 2º del 3 De acuerdo con el informe de Secretaría de 29 de noviembre de 2021, actuación No. 47 de SAMAI, la contestación de la demanda del expediente Rad. 2021-00042 fue presentada por CORPOCESAR extemporáneamente. 4 El apoderado del señor José Tomás Márquez Fragozo no formuló excepciones en las contestaciones de las demandas. 5 Ver actuación No. 31 del sistema SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo artículo 175 del CPACA, en concordancia con el artículo 201A del mismo estatuto procesal. Durante este plazo no se presentaron pronunciamientos al respecto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Despacho es competente para decidir la excepción formulada en este proceso,

de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 101 del Código General del Proceso.

2. El trámite de las excepciones en el proceso electoral La doctrina procesal define las excepciones como un mecanismo procesal a través del cual se materializa el derecho de contradicción y defensa por parte del demandado. Por esta vía, se realizan señalamientos relativos a defectos procesales en que pudo incurrir el demandante al elaborar su libelo introductorio o el juez en el trámite inicial, así como la afirmación de hechos distintos a los que presenta la parte actora, que buscan enervar sus pretensiones o la relación jurídico-sustancial.6

De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia clasifican las excepciones en: (i) previas o dilatorias, que tienden a postergar la contestación, en razón de carecer la demanda de los requisitos formales para su admisibilidad o que acusan defectos de trámite, (ii) de fondo o perentorias, las cuales buscan destruir el derecho pretendido, por lo que generalmente no están en el derecho procesal, sino en el derecho sustantivo y (iii) mixtas, que son aquellas con naturaleza de excepción previa, pero cuyos efectos son de excepción perentoria, toda vez que terminan el proceso de forma definitiva, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción, cosa juzgada y la falta de legitimación en la causa. En el proceso contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 175 de la

Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), “las excepciones” se formulan en el escrito de contestación de la demanda (numeral 3º) y su trámite procesal se surte de manera distinta, según se trate de excepciones previas, mixtas o de mérito, manteniéndose el traslado previo al demandante por el término de tres (3) días, conforme lo dispone el parágrafo 2º de la norma en cita, modificado por el artículo 38 de Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 201A ibídem. 6 Al respecto, ver: Betancur, C. (1999). Derecho procesal administrativo, Medellín: Librería Señal Editora, pág. 314 – 319., Garzón, J. (2014). El nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá

D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., pág. 425 – 426. Monroy, M. (1979). Principios de derecho procesal civil. Bogotá: Editorial Temis, pág. 163 – 168.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo Tratándose de las “excepciones previas”, el legislador previó dos hipótesis: i) cuando la decisión no implica un recaudo probatorio previo, caso en el cual se

deberá resolver, mediante auto, antes de la audiencia inicial, de conformidad con el citado parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA y el artículo 101 del Código General del Proceso; y ii) cuando la decisión requiere de la práctica de pruebas, en cuyo caso se ordenará su decreto en el auto que convoca a la audiencia inicial, para que sean practicadas y decididas las excepciones previas en dicha diligencia. En este orden, se advierte un cambio sustancial en relación con el texto original de la Ley 1437 de 2011, pues, de conformidad con el artículo 180, numeral 6, tanto las excepciones previas, como las mixtas, siempre debían decidirse en la audiencia inicial. Ahora, con la modificación introducida por el 40 de la Ley 2080, el juez o magistrado ponente, en la audiencia inicial, practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y “decidirá las excepciones previas pendientes por resolver”. De otro lado, de conformidad con el artículo 102 del Código General del Proceso, al cual remite el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los hechos que configuran las excepciones previas no podrán ser alegados “como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”, lo que hace que la formulación de excepciones previas sea preclusiva para el demandado y notoriamente improcedentes para el demandante, cuando pretendan invocarlas como causal de nulidad del proceso. En punto a las “excepciones mixtas”, el mismo precepto citado, esto es, el parágrafo

2º del artículo 175 del CPACA, dispone que, en caso de que se encuentren “fundadas” las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declarará así mediante “sentencia anticipada”, en los términos del numeral 3 del artículo 182A. Por lo mismo, de no tener vocación de prosperidad ninguna las excepciones anteriores, se desestimarán mediante auto, dictado antes de la audiencia inicial. Por último, en relación con las “excepciones de mérito”, no hubo cambio alguno con ocasión de la expedición de la Ley 2080 de 2021, pues se mantiene la regla según la cual su resolución es un asunto propio de la sentencia, dado que es una oposición a la prosperidad de las pretensiones, bien porque se ataca su contenido, los hechos en que se funda o las normas invocadas para su reconocimiento, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, en esta misma disposición también se señala que el juez en la sentencia, “decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, entiéndase dentro de estas últimas, las excepciones mixtas, pues, en punto a las excepciones de mérito, el juez no puede fallar ultra ni extrapetita. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro

Demandado: José Tomás Márquez Fragozo Así entonces, el juez, de oficio, al emitir la sentencia, si encuentra probada, por ejemplo, la excepción de cosa juzgada, caducidad, la prescripción extintiva, entre otras, no podrá proferir fallo de mérito, sino que se verá abocado a proferir un fallo inhibitorio. De igual manera, de advertir la configuración de una excepción previa, como la ineptitud sustantiva de la demanda –por ejemplo, por haberse demandado un acto no enjuiciable, como ocurre en materia electoral cuando se demanda el Formulario E-6, de inscripción del candidato y no el E-26, por medio del cual se declara su elección–, deberá proferirse un fallo inhibitorio.

En suma, la decisión de las excepciones previas propuestas por el demandado corresponde resolverlas al juez o magistrado ponente antes de la audiencia inicial o en desarrollo de esta última, según la hipótesis ya vistas. A su turno, si se trata de excepciones mixtas, en caso ser acogidas, será la Sala a quien le compete decidirla, a través de sentencia anticipada. Por su parte, las excepciones de mérito serán siempre un asunto propio de la sentencia con la cual termina el proceso, una vez agotadas todas sus etapas. De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 2080 de 20217, lo que se pretendió a través de esta reforma procesal, en punto a las excepciones previas y mixtas, fue dotar de mayor agilidad y eficiencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para tramitar el proceso. De esta forma, se

permite al juez o magistrado sustanciador emitir un pronunciamiento sobre estas excepciones, antes a la audiencia inicial, con el fin de que no se generen etapas posteriores innecesarias o dilaciones injustificadas, como sucedía bajo el esquema tradicional contemplado en el CPACA. En este escenario, había que esperar a la audiencia inicial para decidir estas excepciones y llegada ésta, en no pocos casos, la misma se podía ver interrumpida por mecanismos exceptivos, como cuando se formulaba, por ejemplo, recurso de apelación contra el auto que resolvía las excepciones, en el efecto suspensivo, que era la norma general de los efectos en que se concedía este recurso, como lo prescribía el artículo 243 del CPACA. Con estas precisiones conceptuales, procede el Despacho a estudiar la excepción previa propuesta en el caso concreto por el apoderado de CORPOCESAR, que denominó “carencia actual de objeto por sustracción de materia”. 7 Gaceta del Congreso No. 726/19, Proyecto de ley estatutaria 007/19 Senado – 364/20 Cámara, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – LEY 1437 DE 2011 – Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN ANTE ESTA JURISDICCIÓN”. Documento recuperado de: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/20192020/article/7-por-medio-de-la-cual-se-reforma-el-codigo-de-procedimiento-administrativo-y-de-locontencioso-administrativo-ley-1437-de-2011-y-se-dictan-disposiciones-en-materia-de-dedescongestion-en-los-procesos-que-se-tramitan-ante-esta-jurisdiccion Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro

Demandado: José Tomás Márquez Fragozo

3. Presupuestos para declarar la carencia actual de objeto como excepción previa en el contencioso electoral El artículo 100 del Código General del Proceso, al que remite de forma expresa el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA para los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relaciona las siguientes hipótesis como excepciones previas: ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del

término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al

demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

De acuerdo con la norma transcrita, es una facultad del demandado proponer al juez las excepciones previas al momento de contestar la demanda, para lo cual el precepto ofrece un catálogo de situaciones que las configuran. Estas hipótesis, según se explicó previamente, corresponden a defectos procesales que impiden darle trámite válidamente a la demanda y que, por tanto, se deben declarar probadas en la primera etapa del proceso8, esto es, antes de la audiencia inicial o en el marco de la misma, con el fin de evitar que se llegue a un fallo inhibitorio. Considerando su propósito, esta categoría de excepciones va en línea con los deberes que la ley procesal asigna al juez en la conducción del proceso, señalados en el artículo 42 del Código General del Proceso, conforme a los cuales, le corresponde “adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”9, lo mismo que “sanear los vicios de procedimiento o precaverlos”10 y hacer el control de legalidad en cada 8 De acuerdo con el numeral 1 del artículo 179 del CPACA, la primera etapa del proceso va desde la

presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 9 Código General del Proceso, artículo 42, numeral 1. 10 Íd., numeral 5. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo etapa del litigio ordenado en el artículo 132 del CGP para “corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso”11.

En armonía con estos parámetros, por vía jurisprudencial, en el contexto del contencioso electoral, esta Sección ha aceptado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de elección o nombramiento, en ocasiones, da lugar a la terminación anticipada del proceso, por “carencia actual de objeto por sustracción de materia”, estudiada (i) de oficio, (ii) como excepción previa formulada por el demandado o (iii) por solicitud hecha en etapa posterior a la contestación de la demanda. A este respecto, mediante sentencia de unificación, la Sección Quinta12, con ocasión de una demanda formulada contra el acto de elección del contralor de Santa Marta –que se había posesionado y ejercido su cargo durante aproximadamente dos meses y que luego el Concejo Distrital “dejó sin efectos”– precisó las reglas para aplicar esta figura, en los siguientes términos: 2.2.3 Postura unificada respecto a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto

acusado Frente a la diversidad de criterios se requiere unificar postura respecto de las consecuencias procesales que trae la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado a fin de salvaguardar los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales imponen al juez sentar reglas claras y diáfanas que rijan este tipo de asuntos. 2.2.3.1 Si el acto demandado no produjo efectos jurídicos y no se encuentra vigente. Considera esta Sala de Decisión que para dilucidar este tipo de asuntos se debe atender el criterio previsto en la jurisprudencia de la Sala Plena13 y de la Sección Quinta del Consejo de Estado14, en cuanto a que si el acto demandado no surtió efectos y no se encuentra vigente opera la carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto se explicó: “Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Sala Plena de esta corporación adoptó un criterio según el cual <<De acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa de esta Corporación, si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay 11 Íd., artículo 132. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de mayo de 2018, Rad. 47001-23-33-0002017-00191-02, MP. Rocío Araújo Oñate. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 19 de Julio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-1042-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 27 de octubre de 2017, Rad. 66001-23-33-0002015-00483-01, M.P Carlos Moreno Rubio. Además, Sentencia de 18 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00039-04, M.P. Rocío Araújo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo objeto que se sujete a una sentencia. Lo anterior, porque la sustracción de materia, admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como causal para inhibirse, opera cuando la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido, o incluso desaparecido.

Ahora bien, en materia de control de constitucionalidad, la Corte Constitucional reiteradamente también se ha servido de la teoría de la sustracción de materia para determinar su competencia al momento de estudiar demandas de constitucionalidad contra normas derogadas. (…) En conclusión, la Corte Constitucional se ha declarado incompetente

para conocer una acción de inconstitucionalidad por sustracción de materia, cuando la norma (1) se encuentra derogada y (2) no produce efectos”15. Siendo así las cosas y ante la presencia de la carencia actual de objeto por sustracción de materia, le corresponde al magistrado que conduzca el proceso, determinar su ocurrencia con el fin de terminarlo en su etapa inicial siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3 y 4 y no esperar hasta la sentencia para inhibirse de conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho que tienen los ciudadanos para que la administración de justicia les garantice que los mecanismos judiciales sean eficaces. Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación, resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos. 2.2.3.2 Si el acto demandado produjo efectos jurídicos Por otra parte y si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro,

empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad. De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia y se impone por parte del operador judicial su resolución de fondo en la sentencia” (Subrayado adicional). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 27 de octubre de 2017, Rad. 66001-23-33-0002015-00483-01, M.P Carlos Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00042-00 (Principal)

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca y otro Demandado: José Tomás Márquez Fragozo En esta providencia, la Sala concluyó que el juicio de nulidad frente al acto de elección del contralor distrital de Santa Marta era procedente por haber producido efectos jurídicos y, en consecuencia, realizó el estudió de fondo y confirmó la sentencia apelada, que negó las pretensiones.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, por regla general, la pérdida

de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, acontecida por alguna de las causales previstas en el artículo 91 del CPACA, no impide el juicio de legalidad respecto de los vicios ocurridos en su trámite o contenido, como ocurre, por ejemplo, con “la pérdida de vigencia” de los actos, estipulada en numeral 5º de la norma citada, bien porque ha sido “derogado” o “revocado”, dado que el mismo pudo haber producido efectos jurídicos, pues es la nulidad declarada por el juez el único mecanismo para enervar los efectos espurios del acto, mientras estuvo en vigor. Por el contrario, si el acto administrativo no produjo efectos y perdió vigencia, ello conduce a un juicio estéril que debe evitar el juez electoral, en orden a cumplir los cometidos de economía, celeridad y eficacia de la función jurisdiccional. En aplicación de estas pautas jurisprudenciales, esta Sala, a través de su magistrado ponente, decretó la terminación del proceso por “carencia actual de objeto por sustracción de materia”, mediante auto dictado de 4 de junio de 2021, en el proceso con radicado 2020-00100-00 (acumulado), antes de la audiencia inicial, el cual estaba dirigido a obtener la nulidad de la elección de dos (2) miembros del Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, (los representantes de las directivas académicas y de los docentes). En este caso, los actos de elección fueron revocados por el Tribunales de Garantías Electorales, instancia encargada de dicho trámite dentro del proceso eleccionario, antes de que se posesionaran y pudieran

ejercer las respectivas representaciones, por haberse presentado graves irregularidades en el procedimiento de elección, advertidas por el Consejo Superior Universitario16. En otro precedente, la Sección Quinta, por intermedio del magistrado ponente, mediante auto de 20 de mayo de 2021, Expediente 2020-00097-00, rechazó la demanda dirigida contra la elección del rector de la Universidad de Córdoba, habida cuenta que este renunció a su designación antes de su posesión, razón por la cual, Consejo Superior Universitario procedió a aceptar la renuncia y, posteriormente, al notificársele la demanda, “derogó” el acto acusado. Así las cosas, se concluyó en esta providencia que “el acto demandado no produjo efectos y por tanto conforme con la jurisprudencia unificada de esta Sección opera la carencia de objeto y por consiguiente, no es