CE - 11001-03-28-000-2021-00053-00_20220210-2022

Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano

Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00053-00

Demandante: EDWIN ETHIEL ARAGÓN LOZANO

Demandado: ARMANDO VALENCIA CASAS - REPRESENTANTE POR

ESTAMENTO DOCENTE ANTE EL CONSEJO SUPERIOR

UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL CHOCÓ “Diego Luis Córdoba” Referencia: Nulidad Electoral - Recurso de súplica – necesidad, pertinencia y utilidad de las pruebas. AUTO Resuelve la Sala el recurso de súplica presentado por el accionante contra el auto del 19 de enero de 2022 proferido en Sala Unitaria por el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, por medio del cual denegó la práctica de la inspección judicial requerida por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite

1. El señor Edwin Ethiel Aragón Lozano presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor ARMANDO VALENCIA CASAS como representante de los docentes ante el Consejo Universitario de la Universidad Tecnológica del Chocó, al considerar que el proceso de votación no cumplió con los estándares de calidad, ni respetó el debido proceso que debe llevarse a cabo en la

institución educativa.

2. Con el fin de demostrar los argumentos expuestos en la demanda, allegó algunos documentos y solicitó el decreto de las siguientes pruebas: a) Requerir al Secretario General de la UTCH, para que allegara con destino a este proceso, no solo el acta de posesión o nombramiento de ARMANDO VALENCIA CASAS, persona en la cual recayó la elección conforme al

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Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano

Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00

Acuerdo 0011 y 0013 de 2021, sino también la constancia de la fecha y hora de publicación del acto definitivo. b) Ordenar al encargado de la oficina de Talento Humano y Servicios Administrativos, para que con destino a este proceso remitiera la relación de los docentes ocasionales tiempo completo y medio tiempo que fueron vinculados en la UTCH, en los periodos lectivos “2018 II-2019 I-2019 II-2020 I-2020 II-2021 I”. c) Practicar una Inspección Judicial a la plataforma de Academusoft específicamente donde se encuentra instalado el software, para llevar a cabo la votación en línea, esto con el fin de determinar cuál fue el comportamiento de la votación el día 20 de agosto de 2021.

3. Mediante auto de 27 de octubre de 2021, se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones respectivas y se negó la solicitud de suspender provisionalmente la elección acusada.

2. El auto suplicado

4. El 19 de enero de 2022, en Sala Unitaria el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional, incorporó al expediente, con su correspondiente valor legal, los documentos aportados por las partes con la demanda, y las contestaciones y frente a las pruebas solicitadas por el accionante, relacionadas en el párrafo número 2, literales b y c de la presente providencia, indicó: • Respecto de la petición de oficiar a la oficina de Talento Humano y Servicios Administrativos para que con destino a este proceso remitiera la relación de los docentes ocasionales Tiempo Completo y Medio Tiempo que fueron vinculados en la UTCH, en los periodos lectivos “2018 II-2019 I-2019 II-2020

I-2020 II-2021 I”, concluyó “que esta prueba es innecesaria, toda vez que el cargo planteado en la demanda relacionado con las irregularidades del censo electoral hace referencia a tres cuestionamientos concretos que son: (i) la publicación sin la antelación establecida en la ley, (ii) establecer si se incluyeron personas que no poseían la calidad de docentes por ser directivas académicas y (iii) revisar lo establecido en el Acuerdo 015 de 2021 en lo referente a la modificación de las personas que integran el censo electoral. Así las cosas, es claro que para resolver las cuestiones relacionadas con el censo electoral, no es necesario que se allegue la relación de docentes ocasionales, medio tiempo o tiempo completo, puesto que ningún cuestionamiento de los que se hizo en la demanda, está relacionado con esa prueba.”

• En cuanto a la inspección judicial a la plataforma de Academusoft concluyó que “es innecesaria, impertinente e inútil puesto que el cargo que se alegó en la demanda fue la vulneración al principio de transparencia porque: (i) previo a las elecciones se pidió el registro de entrada a la página y servidor, donde se encuentra

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Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00 alojado el aplicativo o plataforma IP de ingreso y registro de votantes de la jornada electoral, pero el encargado de la oficina de sistemas se negó a ello sin brindar ninguna explicación, (ii) luego de que se surtió el proceso electoral, se solicitó que se realizara una auditoría externa e independiente, y el Comité Electoral respondió que no era posible acceder a la misma porque el software era propiedad de la institución universitaria y no podía ser objeto de manipulación ni auditoría por ningún tercero.”

5. Respecto de la manifestación del accionante según la cual resulta necesario e indispensable la práctica de una auditoría externa, para establecer lo que realmente ocurrió el día de las elecciones, debido a que el informe rendido por la auditoría contratada por la universidad “no reúne los más mínimos requisitos exigidos en las normas internacionales e internas frente a lo que debe contener un informe de tal magnitud”, en la providencia recurrida se concluyó que: “[D]e las pruebas que obran en el expediente, esto es, la respuesta a la

impugnación del boletín final se observa que la universidad contrató una firma para realizar una auditoría externa con el fin de proteger la información de la Suite Academusoft de la UTCH y contrató a GNTEC SAS desarrolladores del Software para que los «usuarios autenticados tengan una asociación son (sic) sus sesiones robusta y criptográficamente segura».

6. En conclusión, se denegó el decreto de esta prueba porque el demandante omitió “… señalar de forma concreta los reparos relacionados con el informe de esta auditoría o las irregularidades precisas en el proceso de votación para pedir una inspección judicial que llevara a cabo el citado análisis y poder controvertir lo sucedido, en tanto la sola afirmación o el descontento en general con el resultado no pueden ser la justificación para el decreto de la prueba solicitada”.

7. Finalmente, la providencia resalta que la “…jurisdicción contenciosa es rogada, razón por la que los cargos deben indicar de manera específica la violación o irregularidades que se presenten, por lo que no basta con solicitar una prueba para verificar si se cometió, en el proceso de elección, alguna irregularidad, sino que la demanda debe indicarlas y el estudio que se haga en esa instancia, debe dirigirse a verificar si tales falencias existieron o no.”

5. El recurso de súplica

8. El demandante interpuso recurso de súplica en contra de la negativa del decreto de la prueba de inspección judicial contenida en el auto del 19 de enero de 2022; como fundamento de su disenso insistió en los argumentos expuestos en la demanda, referidos al cambio en la metodología de votación, esto es, pasar del voto

presencial, al voto virtual, al considerar que ocasionó diferentes inconvenientes que derivaron en que el Ministerio de Educación Nacional ordenara la suspensión de los procesos de elección de los docentes y de los egresados, hasta que no se rindiera un informe de auditoría que reflejara los resultados de las elecciones.

9. Adujo que contrario a lo concluido por el magistrado sustanciador, el informe de

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Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00 auditoría requerido para validar la primera elección “es frágil”, carece de credibilidad porque no se consignaron los criterios “básicos y elementales” que debe contener

(sin precisarlos) pero, además, fue la misma universidad quien contrató a la firma auditora. Insistió en que fueron numerosas las irregularidades presentadas y que solo pueden ser evidenciadas mediante un informe de auditoría realizado por un experto ajeno a la universidad.

10. Reiteró que la solicitud de adelantar la auditoría externa fue denegada por el Comité Electoral porque “…no podía dar acceso a la plataforma dado que era de su exclusiva propiedad, desconociendo con ello lo consignado en el mismo acuerdo 0010 de 2021, y además señalo (sic) que de la única forma que se autorizaba la inspección era que una autoridad judicial lo solicitara.”

11. Destacó que el sustento normativo para decretar la práctica de la inspección judicial se encuentra contendido en el artículo 2181 del CPACA, modificado por el

artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, y sostuvo que guarda estrecha relación con el contenido de la demanda.

12. Valga precisar que previo a vencer el término de traslado del recurso, el mismo accionante instó “…se sirva acoger la solicitud de prueba solicitada dentro del acápite de pruebas, solo en lo que respecta insisto a la inspección judicial que fue denegada, pues se recalca que es una prueba que resulta necesaria, pertinente, conducente y útil para el esclarecimiento de la verdad, como lo establece el articulo (sic) 180 numeral 13 del CPACA”, razón por la cual, esta Sala centrará el estudio del recurso frente a la prueba señalada, de conformidad con lo expresado por el actor.

6. Traslado del recurso de súplica

13. De conformidad con el informe secretarial obrante en el índice 49 del expediente digital de la plataforma SAMAI, y el literal c) del artículo 2462 del CPACA, se corrió traslado del recurso del 31 de enero de 2022 a las 8:00 am hasta el 1º de febrero de la misma anualidad a las 5:00 de la tarde.

14. Por su parte, el demandado presentó “…réplica frente al recurso de súplica”, pero, fue allegada extemporáneamente, toda vez que fue enviada el 2 de febrero de 2022 1“ARTÍCULO 218. PRUEBA PERICIAL. <Artículo modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto

por las normas del Código General del Proceso. Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez. Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso.” 2 “c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de los demás sujetos procesales, sin necesidad de auto que así lo ordene. Este traslado no procederá cuando el recurso recaiga contra el auto que rechaza la demanda, o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse;” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00 a las 4:09 de la tarde; por tanto, la Sala no hará manifestación alguna al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

15. La Sala es competente para resolver el recurso presentado por el actor, de conformidad con los artículos 1253 y 246.24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, que disponen que procede la súplica contra los autos dictados por el ponente, entre ellos, el enlistado en el numeral 7 del artículo 243 esto es “…el que niegue el decreto o la práctica de pruebas”.

2. Oportunidad

16. La providencia recurrida fue proferida el 19 de enero de 2022 y notificada por estado electrónico el 20 de ese mismo mes y año; así las cosas, teniendo en cuenta los 2 días contemplados en el artículo 205 del CPACA, los cuales transcurrieron entre el 21 y 24 de enero del año en curso, y al contabilizar los dos días siguientes previstos para interponer la súplica (246 del CPACA), que entre el 25 y 26 de enero de 2022, se concluye que el recurso presentado por el demandante el 25 de enero de 2022 es oportuno y, además, debidamente sustentado, lo que hace procedente su estudio de fondo.

3. El caso concreto

17. Previo a estudiar los argumentos en los cuales se funda el recurso, resulta importante establecer que la prueba es el elemento de convicción aportado por las partes o requerido por el juez, con el fin de llevar al director del proceso al convencimiento de los hechos expuestos y que resultan relevantes para resolver el problema jurídico que enmarca el proceso.

18. En tal sentido, el juez deberá analizar, de conformidad con los cargos de la

demanda o los argumentos de la defensa y de acuerdo con la fijación del litigio, si las pruebas que se pide decretar resultan adecuadas para demostrar el objeto de la controversia, si guardan relación con los hechos relevantes y si emanan como necesarias para demostrar el hecho. 3 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas:

1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias.

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido”. 4 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente:

(…)

2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 5 Modificados por los artículos 20 y 66, respectivamente, de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.

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19. Al respecto, el Consejo de Estado6 ha definido las características de las pruebas, así: “… La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.”

20. En este caso, el accionante solicitó la práctica de una inspección judicial a la plataforma Academusoft en la que se encuentra instalado el software mediante el cual se llevó a cabo la votación en línea del Consejo Superior Universitario de la UTCH ya que, “no genera credibilidad, sumado a ello dentro del proceso de elección docente aun (sic) no se conoce el informe de auditoría por parte de la universidad, en el cual se consignen los requisitos mínimos que debe tenerse en cuenta en un informe de auditoría externa de dicha naturaleza”.

21. Ahora bien, el magistrado sustanciador, en la providencia recurrida, concluyó que la prueba solicitada por el accionante resulta ser innecesaria, impertinente e inútil, toda vez que los cargos planteados en la demanda denotan la presunta vulneración al principio de transparencia, sustentados en dos hechos importantes: i) que el

encargado de la oficina de sistemas se negó a brindar información respecto del ingreso y registro de los votantes, y ii) la negativa del Comité Electoral frente a la realización de una auditoría externa por un tercero.

22. En tal sentido, manifestó que si el accionante tenía algún reparo frente al informe de auditoría realizado por la universidad, debió señalar de manera concreta y precisa las irregularidades en el proceso de votación, con el fin de que, al llevarse a cabo el citado análisis, pudiera controvertir lo sucedido. Por esta razón, la sola afirmación respecto a los resultados obtenidos, no es justificación suficiente para el decreto de la prueba solicitada.

23. De igual forma, argumentó que era necesario precisar la violación o la irregularidad presentada y que se pretende demostrar con el decreto de la inspección judicial requerida.

24. El accionante en su recurso de súplica insistió en que el cambio en la metodología de votación -voto presencial a virtual-, ocasionó inconvenientes que provocaron la suspensión de los procesos de elección de los representantes de los docentes y de los egresados hasta que se rindiera el informe de auditoría que diera cuenta de los resultados de la elección, y que el informe de auditoría carece de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación número: 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P

Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 110010328000201600005 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Edwin Ethiel Aragón Lozano Demandado: Armando Valencia Casas Rad.: 11001-03-28-000-2021-00053-00 credibilidad porque no da cuenta de criterios “básicos y elementales” que debe contener, debido a que fue realizada por una firma contratada por la misma universidad, entonces, las irregularidades solo pueden ser demostradas mediante auditoría rendida por un experto ajeno a la UTCH.

25. Para la Sala de Decisión, del análisis del auto recurrido y de los argumentos en que se funda la súplica, se logra concluir que, en efecto, el actor no indicó los motivos por los cuales resulta procedente decretar la prueba de inspección judicial que requirió, según pasa a exponerse.

26. De conformidad con el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, por expresa remisión normativa, el régimen probatorio de todos los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que no estén regulados en esta norma, se dará aplicación al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

27. El CGP estableció en el artículo 236: “Artículo 236. Procedencia de la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos.

Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible

verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso.” (Subrayado de la Sala)

28. Nótese que la inspección judicial solo será procedente mientras no exista la posibilidad de verificar los hechos mediante otros medios probatorios.

29. Posteriormente, el artículo 237 del Código General del Proceso, fijó: “Artículo 237. Solicitud y decreto de la inspección. Quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los hechos que pretende probar.

En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha, hora y lugar para iniciarla y dispondrá cuanto estime necesario para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia.” (Subrayado de la Sala)

30. Así pues, el peticionario de la inspección judicial tiene la obligación de sustentar su solicitud probatoria exponiendo con claridad y precisión los hechos que pretende demostrar .

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31. Acorde con la normativa anteriormente citada, resulta evidente que, como lo definió la providencia recurrida, la solicitud probatoria de realizar la inspección judicial referida carece de las exigencias para poder ser decretada pues ni de la demanda y tampoco de su recurso se individualizan las irregularidades que se pretende demostrar.

32. En efecto, el accionante se limita a señalar que el informe de auditoría realizado a la plataforma, era “poco creíble” o tuvo falencias o irregularidades, sin aterrizar las razones de su dicho, pues se tratan de expresiones genéricas basadas en la posibilidad de la existencia de anomalías, que no se precisan como lo exige el artículo 237 del CGP.

33. Es decir, de la lectura de los argumentos expuestos por el demandante no se puede concluir que fueran precisos, claros y que den cuenta de las irregularidades que pretende demostrar, nótese que incluso cuando refiriere al informe derivado de la auditoría realizada en sede administrativa, se limita a exponer que “carece de credibilidad”, pero no es dable identificar el yerro al que refiere, de lo cual tampoco evidencia la demanda.

34. La situación expuesta impide el decreto de la prueba requerida en la medida que, además, de no atender las exigencias establecidas legalmente para su petición, decretarla en los términos solicitados conllevaría a que al momento de la realización de la diligencia no fuera posible verificar o esclarecer los hechos o irregularidad que

se pretende determinar, pues se desconocen; es decir, no se sabría qué se debe buscar dentro del software que se pide revisar, lo que demuestra la necesidad de fundar en debida forma la solicitud.

35. Así pues, de conformidad con el planteamiento desarrollado, la inspección judicial solicitada por el actor omitió precisar los hechos objeto de controversia que se pretenden demostrar y, en consecuencia, la Sala encuentra que se debe confirmar la decisión recurrida.

36. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 19 de enero de 2022 proferido en Sala Unitaria por el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, en lo referente a no acceder al decreto de la inspección judicial requerida por el demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

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SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 4° del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez en firme se deberá remitir el expediente al despacho del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co