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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00

Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París

Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00060-00

Demandante: RODRIGO AZRIEL MALDONADO PARÍS Demandado: HILDA GONZÁLEZ NEIRA Temas: Resuelve excepciones previas y mixtas –

Capacidad procesal. Caducidad. AUTO El despacho procede a resolver sobre las excepciones, previa y mixta, formuladas en la contestación de la demanda y en el escrito de intervención, conforme a lo preceptuado en el artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en concordancia con el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 20202.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El actor demandó3 en nulidad electoral el nombramiento y confirmación de la señora Hilda González Neira, en calidad de magistrada de la Corte Suprema de Justicia, contenidos en el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021 y en el Acta de 4 de marzo siguiente, ambos actos expedidos por la Sala Plena de esa Alta

Corporación. La siguiente es la literalidad de la pretensión, luego de la respectiva

subsanación4: 1 Modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. (…) Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. 2 Adoptado como legislación permanente mediante la Ley 2213 de 13 de junio de 2022. Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso (…). 3 Libelo presentado el 27 de octubre de 2021. 4 La demanda fue inadmitida por auto de ponente de 3 de noviembre de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) “Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: PRIMERO: el acto administrativo de NOMBRAMIENTO, contenido en el -Acuerdo 1539 del 18 de febrero de 2021 - emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por

el cual se nombra en propiedad a la doctora HILDA GONZALEZ NEIRA, identificada con cédula de ciudadanía N° 37.827.625, de Bucaramanga en el cargo de MAGISTRADA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en reemplazo del doctor ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, y El Acto administrativo de CONFIRMACION de dicha elección por las razones, motivos e infracciones a la Constitución y la Ley expuesto en el presente escrito.”. (Negrillas y mayúsculas del original). 1.2. Supuestos fácticos 1.2.1. La parte demandante planteó que la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia transgredió el principio de publicidad, los derechos fundamentales y las normas invocadas en el concepto de violación, por no haber publicado el acto de confirmación del nombramiento. 1.2.2. Indicó que, no obstante la falta de publicidad indicada, la Corte Suprema remitió la actuación a la Presidencia de la República para que se diera posesión a la accionada, como en efecto aconteció el 23 de marzo de 2021. 1.2.3. Acusó, con fundamento en lo anterior, que el acto administrativo se ejecutó en forma indebida por no haberse surtido el proceso de publicidad. Con ello, la Corte transgredió los artículos 209 constitucional y 3 del CPACA. Además, se generó el fenómeno de ineficacia del acto e hizo inoponible el nombramiento de la accionada e impidió que los administrados pudieran alegar la nulidad, menoscabando los derechos fundamentales políticos de los

asociados. 1.3. Trámite y reforma de la demanda 1.3.1. La demanda fue admitida y negada la solicitud de suspensión provisional mediante auto de la Sala de 3 de febrero de 2022. Contra esta última decisión, la parte actora interpuso recurso de súplica, el cual fue rechazado por improcedente, pero adecuado a reposición por auto de 9 de marzo de 2022. La Sala por auto de 31 de marzo de 2022 confirmó la decisión cautelar impugnada. 1.3.2. La parte actora presentó escrito de reforma de la demanda, en el que adicionó una censura y los fundamentos fácticos y probatorios para sustentar aquella. De manera específica agregó: 1.3.2.1. En los hechos: explicaciones sobre el supuesto actuar irregular de la accionada como magistrada. El yerro en la decisión adoptada en este juicio, generó para la demandada una inhabilidad que le imposibilitaba su elección como titular de la Corte Suprema de Justicia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) 1.3.2.2. En los fundamentos de derecho: una censura de violación consistente en el incumplimiento en los requisitos constitucionales y legales de elegibilidad de la accionada, prevista en el artículo 275 numeral 5 del

CPACA. Alegó que existió un impedimento de orden moral para el ejercicio del cargo de magistrada, como quiera que los artículos 1, 133 y 164 de la Ley 270 de 1996 y el mandato 232 Constitucional, exigen cualidades de idoneidad moral y ejercicio de la profesión con buen crédito, para el desempeño de la magistratura. 1.3.2.3. En las pruebas: los documentos que consideró conducentes para demostrar el cargo adicionado. 1.3.3. La reforma de la demanda fue admitida por auto de 23 de febrero de 2022. 1.3.4. Durante el término de traslado del auto admisorio de la demanda y de su respectiva reforma, la Corte Suprema de Justicia-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Consejo Superior de la Judicatura presentaron escritos independientes, en los que plantearon la excepción previa de indebida representación y la mixta de caducidad de la reforma, respectivamente. 1.3.4.1. Formulada por la Corte Suprema de Justicia La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, obró en representación de la Corte Suprema de Justicia, a través de poder especial otorgado por el Presidente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Planteó la excepción de “incapacidad o indebida representación del demandado”5, en el entendido de que vinculó a la Corte Suprema de Justicia, como entidad nominadora del cargo, para que defendiera la actuación dentro del marco de la expedición del acto acusado, pero conforme al artículo 11 de la Ley 270 de 1996, la Corte Suprema y la Rama Judicial carecen de personería jurídica. Las demandas que se dirijan contra ellas o en las que se ordene su

vinculación procesal, deben dirigirse contra la Nación, por ser quien cuenta con la capacidad para comparecer al proceso. En esa línea, el artículo 159.3 del CPACA dispone que el Director Ejecutivo de Administración Judicial ejerce la representación procesal y judicial de la NaciónRama Judicial. Aclaró que aunque el Reglamento interno de la Corte (Acuerdo 06 de 2002) establece en su artículo 19.1 que al Presidente de la corporación corresponde 5 Conforme al artículo 100.4 del CGP, constituye excepción previa la incapacidad o indebida representación del demandado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) la representación social y legal, se presenta una antinomia aparente con el artículo 159 del CPACA, que debe ser subsanada con criterios de jerarquía normativa de prevalencia a la ley sobre la norma interna.

Recordó que la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial es el órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial. Mediante Acuerdo 381 de 16 de octubre de 1998, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expidió el manual de funciones de los cargos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva. Así las cosas, para el Director de la División de Procesos determinó que fuera el responsable de

coordinar el trámite de los procesos, conciliaciones y tutelas que se originan de la representación Judicial de la Nación-Rama Judicial. Además, el artículo 235 Superior no asigna a la Corte funciones relacionadas con su propia defensa judicial. No existe dependencia o dirección interna que cuente con la atribución legal o constitucional para ejercerla ni hay servidores en la planta de personal que tengan asignada esa función. En consecuencia, en los asuntos que guarden relación con actuaciones de la Corte Suprema, se debe vincular a la Nación-Rama Judicial, la cual está representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. Así las cosas, como no se notificó el auto admisorio al Director Ejecutivo de Administración Judicial y no se le vinculó al proceso, se omitió la aplicación del artículo 99.86 de la Ley 270 de 1996. Esto impidió que la entidad demandada estuviera representada en debida forma. Finalmente, indicó que la indebida representación de la Nación-Rama Judicial, vulneró el debido proceso y las garantías de contradicción y defensa, como quiera que se cercenó a la legitimada su derecho a concurrir al proceso, en igualdad de condiciones respecto de los restantes sujetos procesales. Solicitó se declare probada la excepción previa de indebida representación de la Nación-Rama Judicial-Corte Suprema de Justicia “y que, de ser el caso, se proceda a notificar del auto admisorio de la demanda al Director Ejecutivo de Administración Judicial, para que proceda a ejercer la representación de dicha entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del CPACA”. 6 “(…) Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial: (…) 8. Representar a la

Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) 1.3.4.2. Formulada por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de interviniente.

El magistrado Jorge Luis Trujillo Alfaro, en calidad de presidente del Consejo Superior de la Judicatura presentó escrito de intervención. En él propuso la excepción mixta de caducidad, pero sólo en relación con la reforma de la demanda. Fundamentó la excepción en que el escrito de reforma traía incluido un nuevo cargo de nulidad con soporte en el artículo 275.5 del CPACA, el cual debió ser presentado dentro del término de caducidad. Indicó que el accionante tuvo pleno conocimiento de los actos demandados desde el 13 de septiembre de 2021, cuando se publicó el aviso de existencia del otro proceso que cursa contra los mismos actos y la demandada (radicado 11001032800020210003200). Por tanto, al incorporar un nuevo cargo en el escrito de reforma de 10 de febrero de 2022, la acción había caducado. En ese orden, la oportunidad para accionar y reformar la demanda no puede permanecer abierta, cuando ya se han publicitado los actos impugnados, mediante la divulgación en página oficial del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, solicitó declarar probada la excepción de caducidad respecto de la reforma de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El despacho es competente para decidir sobre las excepciones previas y mixtas propuestas o rogadas, conforme a lo preceptuado en los artículos 125.3 del CPACA7 y el artículo 101.2 del CGP8. 7 “Expedición de providencias. Mod. art. 20 Ley 2080 de 2021. La expedición de providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…)

3. Serán de competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 8 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…).

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

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2. Trámite de las excepciones previas en el CPACA Con la implementación del sistema oral a los procesos contencioso

administrativos, la Ley 1437 de 2011 determinó que en la audiencia inicial, el juez o magistrado ponente, debía resolver las excepciones previas, así como aquellas denominadas mixtas9, conforme lo dispuesto en el artículo 180. “Artículo 180. Audiencia inicial. (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”. Con la modificación introducida con las normas dictadas durante el estado de emergencia pasado, se modificó con el Decreto 806 de 2020 (véase nota al pie 6), al indicar que las excepciones previas y mixtas se decidirían en auto aparte y previo a la audiencia inicial, salvo cuando se requieran pruebas. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará la validez.

(…) Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9 [No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios], 10 [No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar] y 11 [Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada] del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. (…)”. 9 “…el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, por lo que pueden eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente” . Sección Primera. 11001032400020180048100. M.P. Oswaldo Giraldo. Frente a las excepciones mixtas, el profesor Hernando Morales Molina indicó: “A pesar de que las excepciones de cosa juzgada, transacción, prescripción y caducidad, son de mérito, pues pretenden enervar la pretensión, en busca de la economía procesal pueden proponerse y tramitarse como previas, sin que cambien su naturaleza. Algunos las denominan mixtas, porque aunque no se refirieren a la pretensión en sí misma, tienen igual efecto porque la paralizan definitivamente…”. Curso de derecho procesal. Parte general. ABC ed. Bogotá. Pag. 360. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) La motivación de esta modificación, conforme a los considerandos del Decreto Legislativo 806 se indicaron así: “Que en materia contencioso administrativo se establece la posibilidad de resolver las excepciones previas antes de la audiencia inicial, y las que requieran la práctica de pruebas se estudiarán en la audiencia inicial, con lo cual se impedirá que el juez, como ocurre actualmente, tenga que suspender la audiencia inicial para practicar las pruebas. Esta medida colaborará a que la virtualidad en la audiencia inicial sea más efectiva y si el proceso termina por la configuración de una excepción previa decidida antes de la audiencia no haya tenido que adelantarse ésta.”.

Posteriormente, con la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Así, siguiendo las previsiones del Decreto Legislativo, se dispuso que la decisión de excepciones previas pendientes de resolver, se decidirían en la audiencia inicial, previamente practicadas las pruebas decretadas en el auto de citación a ésta. Con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 (art. 38), al parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, se indicó frente al trámite y decisión de las excepciones, lo siguiente: “Artículo 38. Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011,

el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A". En este orden, el juzgador contencioso administrativo, en materia de excepciones, debe regularse con las normas anteriores y armonizarlo por la remisión que hace el CPACA, a los artículos 101 y siguientes del CGP.

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) De ese contexto normativo, se infiere lo siguiente: (i) El juez debe decidir en auto previo a la audiencia inicial aquellas que no requieran la práctica de pruebas (parágrafo 2° art. 175 CPACA y numeral 2º, inciso 1° art. 102 CGP). (ii) Se declarará terminada la actuación, en caso de prosperar alguna excepción que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente. Igual sucede cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad (parágrafo 2°, inciso 4 art. 175 CPACA y numeral 2º, inciso 1° art. 101 CGP). (iii) Si se requiere la práctica de pruebas para determinar la eventual configuración de la excepción previa o mixta, en el mismo auto que se cite a audiencia inicial, se dispondrá su decreto y se practicarán en la referida diligencia (parágrafo 2º, inciso 2°, art. 175 ib). (iv) Solo se tramitarán las referidas excepciones, una vez haya finalizado el traslado de la reforma de la demanda y (v) las excepciones que requerían pruebas o estén pendientes de decisión, se resolverán en la audiencia inicial.

De suerte que en la audiencia inicial, ya no se deciden todas las excepciones

como acontecía en la Ley 1437 de 2011 en su texto original. Así quedó dispuesto en el artículo 180, numeral 6º ib, una vez modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2020: “Artículo 40. Modifíquese los numerales 6, 8 y 9 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y adiciónense dos parágrafos al mismo artículo, así:

6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver”.

Igualmente, dentro de los aspectos procesales modificados por la nueva ley, se previó la posibilidad de proferir sentencia anticipada, entre otros eventos, cuando se encuentren probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A.3 del CPACA10. En suma, se pretende a través de estas modificaciones procedimentales dotar de mayor agilidad y eficiencia a la jurisdicción contenciosa administrativa. En efecto, le permite al juez o magistrado sustanciador emitir un pronunciamiento de fondo sobre las excepciones previas y mixtas, antes de la audiencia inicial. Esto con el fin de no generar dilaciones en otras etapas del proceso, como sucedía bajo el esquema original contemplado en el CPACA, en el que el 10 “ARTÍCULO 182A. SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. Se podrá dictar sentencia anticipada:

(…)

3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva”.

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) normal desarrollo de la audiencia inicial podía verse interrumpido por dichos mecanismos exceptivos.

3. La excepción de falta de capacidad procesal o indebida representación del demandado.

La capacidad procesal y la representación de las entidades y autoridades públicas, se conciben como personería adjetiva y que para la doctrina se trata de un “concepto que engloba las ideas de capacidad, adecuada representación y habilidad litigiosa ‘o sea el derecho a comparecer por sí mismas o sólo por conducto de abogados’11”. Actualmente, se encuentra regulada en el artículo 159 del CPACA, en cuyo contenido, se menciona parte del organigrama de la función pública, al consagrar: “Artículo 159. Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos

judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de 11 “Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil. ABC Bogotá. 1972. Tomo I, pág. 301”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París

Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.”. De lo anterior, el despacho encuentra que la norma pretranscrita se sustenta en dos aspectos que tienen que ver con la concurrencia al proceso contencioso administrativo. La primera, atinente a la capacidad para comparecer al proceso y, la segunda, la representación judicial. En cuanto a la primera, se mira la idoneidad para actuar en un proceso, que la norma otorga a toda entidad pública, a través de su representante debidamente acreditado. Nótese que el legislador no condicionó la capacidad de comparecencia a la representación legal, con lo cual la apartó del concepto de personería jurídica. Esto guarda coherencia con el segundo inciso de la norma en cita, cuando indica que es la cabeza de cada entidad, quien tiene la posibilidad de concurrir al proceso. Incluso finaliza, ampliando esa comparecencia, a la persona de mayor jerarquía en la entidad, para cuando el caso verse sobre la expedición de actos o la producción del hecho. Por ello, la capacidad procesal o para comparecer en juicio, en caso de las entidades públicas engloba la idea de adecuada representación y habilidad litigiosa, es decir el derecho a concurrir al proceso por sí mismas, sin detenerse en aspectos como si la entidad tiene o no personería jurídica o si su funcionario

de mayor rango es o no el representante legal12. La segunda parte de la norma, alude a la representación judicial de la Nación, esta sí como persona jurídica que debe concurrir a los asuntos litigiosos cuando se trate de procesos que involucren asuntos relacionados con la Rama Legislativa, la Rama Judicial o que versen sobre impuestos, tasas y contribuciones o contratos. En este punto, el despacho considera que en cuanto a la figura de la capacidad para comparecer al proceso o capacidad adjetiva13, se presenta un 12 BETANCUR JARAMILLO. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal editora. Octava edición. Pág. 214. Citando a “Devis Echandía. Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil. ABC. Bogotá. 1972. Tomo I. Pág. 301”. 13 Ello para dejar claro que no se está dentro de la figura de la legitimación en la causa, como se indicó por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera en auto de “…la legitimación ad processum así como la capacidad para ser parte, es un presupuesto necesario para la validez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Demandada: Hilda González Neira (Magistrada CSJ) entendimiento que es necesario para la dinámica procesal judicial, como es contar con dos grandes posibilidades, dependiendo de si cuenta o no con personería jurídica.

Por una parte, cuando la entidad pública carezca de personería jurídica y no

tenga asignada su propia representación legal, puede concurrir al proceso a través de su representante, que en últimas puede ser el servidor de mayor jerarquía. Se trata entonces de la llamada “habilitación procesal legal” o capacidad por expreso mandato de ley. Por otra parte, existe la capacidad adjetiva propiamente dicha, que se define como aquella que poseen las entidades que cuentan con personería jurídica y representación legal. Esta consideración incluso ha sido reconocida en otros medios de control, como se advierte del antecedente de la Sección Tercera -en pleno-, en un fallo de unificación de 25 de septiembre de 201314, en el que se analizó la figura de la capacidad procesal entre la Fiscalía y la Rama Judicial, en un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad. En esa oportunidad, se indicó: “…es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de los atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. En igual sentido, la doctrina comparada más autorizada, sostiene: ‘La capacidad para ser parte es la proyección, en la esfera procesal, de la capacidad jurídica. Será, por tanto, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal. Las personas jurídicas –públicas y privadasdesd