CE - 11001-03-28-000-2021-00063-00_SPV_LAAP-2022

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00063-00

0 Demandante: Raúl Venecia Charry Demandados: José Tomás Márquez Fragozo y María Beatriz Torres Díaz Representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00063-00

Demandante: RAÚL VENECIA CHARRY

Demandado: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO Y MARÍA BEATRÍZ TORRES

DÍAZ – REPRESENTANTES PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LAS

COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE

CORPOCESAR SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales no compartí el estudio del cargo que sustentó la decisión adoptada en la sentencia de 26 de mayo de 2022, por la cual se declaró la nulidad del Acta del 17 de septiembre de 2021, en la que consta la elección de los señores José Tomás Márquez Fragozo y María Beatríz Torres Díaz, como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras, ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR. En su lugar, considero que la prosperidad de la pretensión del demandante debió sustentarse en otra de las censuras

que contiene la demanda, como pasaré a explicar a continuación. De acuerdo con la providencia objeto de disentimiento parcial, el acto acusado infringió lo dispuesto en el artículo 2.2.8.5.10 del Decreto 1076 de 2015, conforme al cual “En caso de falta absoluta del representante, el suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante”. En concordancia, se invocó el artículo 2.2.8.5.1.9 ibídem, que relaciona entre las faltas absolutas de los representantes de las comunidades negras la “b) Declaratoria de nulidad de la elección”. La posición mayoritaria de la Sala verificó la ocurrencia de la falta absoluta del representante principal –que también era el señor Márquez Fragozo– por cuenta de la nulidad que declaró esta Sección en la sentencia de 3 de junio de 2021, Rad. 11001-0328-000-2020-00053-00 (acumulado), dentro del proceso electoral en el que se discutió la legalidad del Acta 001 del 13 de febrero de 2020. Por lo mismo, concluyó que dicha representación en el órgano colegiado debió proveerse con el suplente, en aplicación de las normas mencionadas, con base en el siguiente razonamiento: “Se advierte que el fallo anuló de manera expresa la elección del señor José Tomás Márquez Fragozo como representante principal, sin mención de la situación del representante suplente que se designó en esa oportunidad, a saber, el señor Juan Aurelio Gómez Osorio. Por lo tanto, no puede concluirse que la anulación determinada en aquella

oportunidad también tuvo efectos sobre la elección del representante suplente, señor Juan Aurelio Gómez Osorio, por el hecho de estar contenida en el mismo acto. 1

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0 Demandante: Raúl Venecia Charry Demandados: José Tomás Márquez Fragozo y María Beatriz Torres Díaz Representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR La revisión del expediente correspondiente al proceso acumulado 11001-03-28-0002020-00053-00, en el que fue dictada esa decisión, permite advertir claramente que la admisión de las demandas, la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial y la sentencia de única instancia, que acogió las pretensiones, están referidas únicamente al representante principal”. Con este argumento, estimo que se restó el debido valor a un punto relevante de la controversia, que radica en que la nulidad de la elección anterior del demandado, es decir, la realizada en el año 2020, estuvo motivada por la prosperidad de la causal genérica de expedición irregular del acto, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al contencioso electoral por expresa remisión del artículo 275 del mismo estatuto procesal. En tal sentido, en aquella oportunidad se constató que se cometieron fallas en la labor del Comité de Revisión y Evaluación de las postulaciones de los candidatos de los consejos comunitarios, que incidieron en la elección, toda vez que se excluyeron injustificadamente del proceso a varios aspirantes, lo cual derivó en “vicios en el

procedimiento de elección que resultan trascendentes en la expedición del acto demandado”. Sobre esta causal de nulidad, en el contexto del juicio contra elecciones y nombramientos de servidores públicos, la Sección ha centrado su configuración en la omisión de formalidades o ritualidades durante el trámite de formación de un acto administrativo, que se traducen en irregularidades sustanciales o trascendentales que comportan la violación del debido proceso1. Adicionalmente, al unificar el criterio sobre las consecuencias que se pueden derivar de la declaratoria de nulidad del acto de elección por irregularidades en su expedición, cuando no se modulen los efectos, la Sección precisó lo siguiente: “Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento en la sentencia:

1. Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada.

2. Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos (…)”2.

Siguiendo estos parámetros, la Sala ha advertido: “Al interpretar el alcance de la anterior ratio decidendi, se precisó que el juez electoral no está obligado a señalar expresamente los efectos de su decisión anulatoria y que, por tanto, al no hacerlo deja en libertad de optar por una u otra alternativa de solución a quien está llamado a dirigir el procedimiento de elección, de forma razonable, en

atención al origen, alcance y características específicas de las irregularidades 1 Al respecto, ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 21 de octubre de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2020-00024-01 y de 25 de junio de 2014, Rad. 11001-03-28-000-201300024-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de mayo de 2016, Rad. 11001-03-28-000-201500029-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 2

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0 Demandante: Raúl Venecia Charry Demandados: José Tomás Márquez Fragozo y María Beatriz Torres Díaz Representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR probadas que configuraron el vicio de expedición irregular”3 (Negrillas adicionales). De conformidad con lo expuesto, la configuración del vicio de expedición irregular puede afectar todo o parte del procedimiento que precedió al acto demandado y sus efectos dependerán de las características de la irregularidad que concretamente haya acontecido en cada caso. Estas circunstancias particulares determinarán la solución que debe adoptar la autoridad competente, con el fin de rehacer de forma total o parcial el trámite censurado. En el sub judice, se indicó con claridad en la sentencia de la que me aparto que el acto demandado en el expediente Rad. 2020-00053 contenía la elección de los representantes

principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR. Por lo tanto, aun cuando el fallo de 3 de junio de 2021, proferido por la Sala para decidir en única instancia dicho proceso, no haya dispuesto expresamente la nulidad de la elección del suplente, lo cierto es que el vicio se concretó en una etapa del procedimiento que se adelantó para elegir, tanto al representante principal, como al suplente. En esa medida, no es posible reservar ni separar los efectos de esa irregularidad para una sola designación, que no para la otra, pues ambas pusieron fin al trámite y resultaron contenidas en un mismo acto, que a la postre fue demandado ante esta jurisdicción. De hecho, en la propia sentencia de 3 de junio de 2021, al pronunciarse sobre la pretensión encaminada a que se ordenara a CORPOCESAR que llenara la vacancia con el suplente, la Sala advirtió que esa decisión correspondía a dicha entidad y no al juez electoral, “luego de surtir el trámite administrativo electoral propio que debe acompañar a esta clase de designación y de desarrollar en debida forma el proceso de elección respectivo”. Así mismo, en otro proceso en el que se discute la legalidad de la provisión interina realizada por la directora general de CORPOCESAR, mediante el oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, también a favor del señor José Tomás Márquez Fragozo, esta Sala negó la suspensión provisional de este acto, solicitada con fundamento en el mismo cargo estudiado en el caso concreto, es decir, por no haber sido designado el suplente, ante la nulidad de la elección del principal. Al respecto, esta Sección consideró en ese momento

procesal lo siguiente: “[N]o se encuentra ilegal la interpretación de CORPOCESAR, según la cual la nulidad del acta de elección del 13 de febrero de 2020, derivada de los yerros probados en su expedición, implica la inexistencia del suplente que podría suplir la vacancia absoluta del miembro principal, pues, como ya se expuso, la elección de ambos representantes (principal y suplente) estaban contenidas en el mismo acto electoral anulado en el fallo de 3 de junio de 2021”4. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de noviembre de 2021, Rad. 11001-03-28-000-201900048-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 14 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2021-0004200, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 3

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0 Demandante: Raúl Venecia Charry Demandados: José Tomás Márquez Fragozo y María Beatriz Torres Díaz Representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR En consecuencia, no debió prosperar el cargo sustentado en la infracción del artículo 2.2.8.5.10 del Decreto 1076 de 2015, pues, se insiste, la nulidad de la elección anterior del representante principal, declarada por cuenta del vicio de expedición irregular del acto, afectó igualmente la designación del representante suplente, lo cual se erige en un

obstáculo para llenar de esta forma la vacancia y prescindir de adelantar un nuevo procedimiento desde la etapa afectada por la irregularidad que fue detectada por el juez electoral. Cosa distinta habría sido la hipótesis en que las censuras de aquel acto hubiesen tenido relación con las calidades del elegido como representante principal, evento en el cual, sin duda alguna, la nulidad lo hubiese afectado únicamente a él, sin la posibilidad de extenderse a su suplente. En este evento, sí hubiese sido plenamente aplicable la solución prevista en el artículo 2.2.8.5.10 del Decreto 1076 de 2015, en cuanto a la forma de llenar las faltas absolutas por nulidad de la elección. De otra parte, estimo que sí debió accederse a la nulidad del acto acusado, pero por cuenta de la censura relacionada con la falta de verificación del requisito previsto en el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.2.8.5.1.2. Requisitos. Los Consejos Comunitarios que aspiren a participar en la elección del representante y suplente, ante el Consejo Directivo, allegarán a la Corporación Autónoma Regional respectiva, con anterioridad mínima de quince (15) días a la fecha de la elección, los siguientes documentos: (…) b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, lncoder, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción. (…)”.

Para desestimar este cargo, la sentencia objeto de disentimiento parcial admitió el argumento de la defensa, respaldado en una orden de tutela impartida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico en sentencia del 22 de julio de 2021, en el sentido de ordenar la supresión de aquel requisito de la convocatoria. Así mismo, frente a la sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2021, por la cual el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná revocó la decisión del a quo, destacó que la decisión no estuvo motivada en la procedencia de exigir ese requisito, sino porque en el procedimiento no se pidió. Con relación a este punto, considero respetuosamente que la orden judicial que justificó prescindir de una condición prevista en el ordenamiento jurídico para la postulación de aspirantes por parte de los consejos comunitarios de las comunidades negras para el consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales, tuvo una vigencia temporal que no se extendió hasta el final del procedimiento adelantado por CORPOCESAR, sino que, por el contrario, fue revocada antes de que el acto de elección fuera expedido, independiente de los motivos que sustentaron esta decisión. Así las cosas, el argumento acerca de la obligatoriedad de los fallos de tutela, que se esgrimió a favor de la decisión del juez de primera instancia, era igualmente predicable de la decisión que tomó el ad quem y que dejó sin efectos la sentencia inicial. Por consiguiente, dicha corporación estaba en el deber de hacer cumplir un presupuesto necesario para la participación en elecciones de la naturaleza señalada, cuya exigibilidad

ha sido resaltada por esta Sección, justamente en el contexto de elecciones de 4

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0 Demandante: Raúl Venecia Charry Demandados: José Tomás Márquez Fragozo y María Beatriz Torres Díaz Representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR representantes de las comunidades negras ante los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, como sigue: “94. Así las cosas, la discrepancia de criterios radica en si la exigencia del literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015, se cumple cuando se haya admitido formalmente la petición por parte de la Agencia Nacional de Tierras o con la mera radicación ante la correspondiente agencia pues, con ello se entiende la existencia del trámite en curso. (…)

109. En conclusión, entender para el proceso de elección del representante principal y suplente el requisito del literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015, se satisface solamente cuando la ANT admite formalmente la petición, no solo desconoce el debido proceso administrativo en cabeza de las comunidades negras de quienes se inscribieron al procedimiento eleccionario con una certificación de la autoridad competente en la que se da fe que el proceso de titulación se encuentra en trámite, además, haría nugatario su derecho fundamental a elegir y ser elegido en tanto la efectividad de éstos, estaría supeditada al pronunciamiento de la administración, decisión que en algunos casos puede tardar años, barrera que se

erige como desconocedora de los derechos de estas comunidades”5. En este procedente, se observa que la Sala, no solo ratificó la vigencia y validez de este requisito, sino que subrayó la posibilidad de acreditarlo con la certificación de la solicitud en trámite ante la autoridad competente, como lo permite la propia norma. Conforme con lo discurrido, en el procedimiento de elección que adelantó CORPOCESAR para elegir a los demandados no existía ninguna razón que válidamente justificara omitir un requisito establecido en el decreto único reglamentario que lo gobierna y en esa medida, debió declararse la nulidad del acto de elección acusado, por este motivo. En estos términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de agosto de 2021, Rad. 11001-03-28-000-202000094-00, MP. Rocío Araújo Oñate. 5