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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: DIEGO MAURICIO MEDINA DULCEY Demandado: Acto que eligió a los integrantes de la Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado para el periodo 2021-2023

Resuelve excepción mixta de falta de legitimación en la Tema: causa por pasiva – Contestación extemporánea. AUTO En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, procede el Despacho a estudiar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por las Organizaciones Defensoras de los Derechos de las Víctimas -Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTI – y por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, teniendo en cuenta los siguientes:

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda El señor Diego Mauricio Medina Lucey, actuando como representante legal de la Corporación Defensores Sin Fronteras – ODV1, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitó: “1.- Que se declare la nulidad del proceso electoral, por medio de la cual se eligió a los integrantes de la mesa nacional de participación efectiva de víctimas del conflicto armado, realizada el día 14 de diciembre de 2021, en la ciudad de Bogotá, bajo la responsabilidad de la Defensoría del Pueblo, de Colombia. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la nulidad absoluta del escrito expedido por la Defensoría del Pueblo, donde se declara la elección e instalación de los integrantes de la mesa nacional de participación efectiva de víctimas del conflicto armado. 3.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene a la Defensoría del Pueblo de Colombia, proceder a convocar al nuevo proceso 1 Organizaciones Defensoras de los Derechos de las Víctimas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV democrático de elección de los integrantes de la mesa de participación efectiva de víctimas del conflicto armado.”2

2. Hechos La parte actora, al subsanar la demanda, precisó como supuestos fácticos los que

se sintetizan a continuación: Indicó que el martes 14 de diciembre del año 2021 se realizó la elección de la Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado, la cual estuvo a cargo y bajo la responsabilidad de la Defensoría del Pueblo. Señaló que tan pronto terminaron las votaciones se “cerró el proceso electoral, y de forma sospechosa o fraudulenta, no se procedió inmediatamente al conteo y escrutinio de forma transparente, de los votos válidos y que correspondían a cada uno de los candidatos que se postularon como organizaciones defensoras de víctimas. O.D.V.” Sostuvo que los funcionarios de la Defensoría, se negaron al conteo y escrutinio inmediato, bajo el argumento de que tenían que ir a almorzar, por lo que, “los participantes del proceso se vieron obligados a esperar a que los responsables de la transparencia y eficacia del proceso democrático regresaran para proceder a garantizar la apertura de las urnas y realizar el conteo públicamente, en presencia de los representantes de las organizaciones, O.D.V.” Manifestó que “con sorpresa y desconcierto, los participantes del proceso democrático se encontraron con que, estos funcionarios, ya lo habían realizado de forma oculta, a espaldas de los participantes, apareciendo después de las 3 PM del mismo día, con listado en mano, indicando los resultados amañados y de forma fraudulenta, a su acomodo, impidiendo que se pudiera cotejar y verificar con cada uno de los tarjetones marcados por cada O.D.V.”

3. Normas violadas y concepto de la violación El actor en el escrito de subsanación de la demanda, expuso que se vulneró el

preámbulo y los artículos 6, 29, 95 y 209 de la Constitución, la Ley 1448 de 2011 (sin precisar algún artículo en concreto), en concordancia con el artículo 261 del Decreto Reglamentario No. 4800 de 2011 y el artículo 20 la Resolución 1668 del 30 de diciembre de 2020, pues el funcionario responsable no realizó el conteo de votos de forma pública y transparente y en presencia de los participantes, por lo que, considera se incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA, el cual señala que es nulo el acto de elección cuando “los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.” 2 Escrito de subsanación presentado el 23 de febrero de 2022, visible en la actuación 24 de SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

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4. Trámite procesal relevante Tal como lo solicitó el actor, mediante auto del 19 de enero de 2022, se requirió copia del acto demandado, los antecedentes del mismo y la constancia de comunicación y/o publicación. En este orden, la Defensoría del Pueblo, el 31 de

enero siguiente, aportó el acto demandado y precisó que “respecto a la constancia de publicación, una vez terminado el escrutinio de las elecciones el día 14 de diciembre de 2021, ante la asamblea de asistentes se leyó el resultado de las elecciones y los nuevos integrantes de la Mesa Nacional de Víctimas”3. A su turno, el Despacho, mediante providencia del 17 de febrero de 2022, inadmitió la demanda para que el actor cumpliera las siguientes cargas:: (i) identificar e individualizar los actos demandados, (ii) corregir el acápite de pretensiones adecuándolo al medio de control de nulidad electoral (iii) precisar los hechos y omisiones que sirven de fundamento de la demanda y explicar el concepto de violación, dado que no se invocaron las normas desconocidas e (iv) indicar los canales digitales para la notificación a las entidades demandadas. Lo anterior fue cumplido a cabalidad por el actor mediante memorial del 23 de febrero de 2022, por medio del cual precisó: i) que solicita “se declare la nulidad absoluta del escrito expedido por la Defensoría del Pueblo, donde se declara la elección e instalación de los integrantes de la mesa nacional de participación efectiva de víctimas del conflicto armado”, ii) informó los canales de notificación digital y iii) en punto de las normas que consideró infringidas, hizo las siguientes precisiones: “Se VIOLENTÓ el artículo seis (6) de la Constitución Política de Colombia, que advierte que los particulares solo son responsables, ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, los servidores públicos lo serán por la misma causa y por

omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues, obsérvese que, la actuación omisiva del funcionario responsable, de realizar el conteo público y transparente, en presencia de todos los participantes, deja vicios de fraude electoral, donde existió una mora en la entrega de resultados y fue de forma oculta y secreta, sin levantar acta de quienes y donde se realizó dicho conteo y en presencia de qué personas u organizaciones. De igual forma y con el mismo argumento se violentó el artículo 29 de la misma carta magna, que es el debido proceso electoral, transparente y público, frente a una actuación administrativa cargo de la accionada Defensoría del Pueblo. De igual forma y con el mismo argumento se violentó el artículo 95 de la misma carta magna, que advierte que todos los colombianos (sic), cumplimiento a la Constitución Política y la Ley. De igual forma y con el mismo argumento se violentó el preámbulo de la constitución política que advierte que los derechos se garantizan dentro de un marco jurídico, democrático y participativo. De igual forma y con el mismo argumento se violentó el artículo 209 de la misma carta magna, que advierte que el respeto a los principios de la función pública, como 3 El 31 de enero de 2022. Actuación 15 de SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

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la igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, siendo estos violados por el funcionario responsable del proceso democrático delegado por la Defensoría del Pueblo. También se violentó la Ley 1498 de 2011 (sic), por medio de la cual se creó los espacios de participación de las personas víctimas del conflicto armado en Colombia, en concordancia con el Decreto Reglamentario No. 4800 de 2011, en su artículo 261, que violenta la participación democrática y transparente de la elección de los integrantes de la Mesa Nacional de Participación efectiva de víctimas del conflicto armado, al igual que el protocolo de participación, contenido en la Resolución 1668 del 30 de diciembre de 2020, en sus artículos 20 y subsiguientes. Por todo lo anterior es claro que nos encontramos dentro de la causal tercera del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto los documentos electorales contenidos en la nulidad solicitada, son contrarios a la verdad y han sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales”. Por auto del 31 de marzo de 2022 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

5. La excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva 5.1. Formulada por la Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTIODV4.

La Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTIindicó que el objeto de la presente demanda de nulidad se encamina contra la DEFENSORIA DEL PUEBLO DE COLOMBIA - entidad que dentro de su calidad de secretaria Técnica de la mesa nacional de participación efectiva de las víctimas es la garante en la REALIZACION DE EJERCICIOS

DE RENDICION DE CUENTAS DE LAS MESAS, VEEDURIA CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL FRENTE A LA EJECUCION DE LOS RECURSOS DIRIGIDOS POR LAS VICTIMAS (Art. 15 numeral 08 – resolución 01668/2020) por la cual las ODV inscritas a la mesa nacional, no fungen dentro de sus atribuciones la vigilancia, (…) Dicho lo anterior, quien es el ente encargado de la vigilancia, control y acompañamiento de las elecciones de la mesa es la Defensoría del Pueblo, y es este quien debe cumplir con las etapas procesales y dar su declaración frente a los hechos y acusaciones, así mismo dar contestación a las peticiones que la parte demandante presenta dentro del libelo introductorio de pruebas, mas no es el menester de la FRD-LGBTI-ODV dar contestación a esta conforme se vinculó en el proceso por ser una ODV electa dentro del proceso de Elecciones de la Mesa Nacional. 5.2. Formulada por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas La entidad solicitó su desvinculación del proceso, pues explica que no tiene la competencia para adelantar los procesos electorales de las Mesas de Participación y, por lo tanto, no existen actos administrativos que correspondan a su competencia de expedición 4 Organizaciones Defensoras de los Derechos de las Víctimas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey

Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del

Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV Resalta que de acuerdo con el artículo 67 Resolución No. 01668 de 2020, en la que se estableció el Protocolo de Participación Efectiva de las Víctimas del Conflicto Armado, la Unidad solo tiene la responsabilidad de financiamiento de los espacios de participación.

6. Traslado de las excepciones La Secretaría de la Sección Quinta corrió traslado de las excepciones entre los días 23 y 25 de mayo de 20225, de conformidad con el trámite previsto en el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en concordancia con el artículo 201A del mismo estatuto procesal. Durante este plazo no se presentaron pronunciamientos al respecto.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Despacho es competente para decidir las excepciones formuladas en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 101 del Código General del Proceso.

2. Cuestión previa: análisis de oportunidad en relación con la contestación de la demanda presentada por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas De conformidad con el artículo 279 del CPACA, la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a la notificación personal del auto admisorio de la demanda. Complementariamente, el artículo 277, numeral 1º, literal f) ibídem dispone que los términos que conceda dicho auto sólo comenzarán a correr 3 días después de la notificación personal o por aviso, según el caso.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corporación, a partir del principio de justicia rogada, ha advertido que la contestación extemporánea de la demanda conduce a desestimar los argumentos planteados como las pruebas aportadas o solicitadas, y demás aspectos de la defensa presentados por fuera del plazo legal6. En el sub lite, el auto admisorio7 de la demanda se notificó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el 21 de abril de 20228, mediante 5 Actuaciones No. 61 y 62 de SAMAI. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Rad. 1992-01485 (19002); Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de junio de 2005, Rad. 2000-05514 (2909-04). 7 Providencia del 31 de marzo de 2022. 8 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 19. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV oficio No. 2094 de esa fecha, enviado al buzón de correo electrónico9 destinado para tal fin. En este orden, contabilizados los dos días de que trata el artículo 205

Numeral 2º de la Ley 1437, y los 3 días del literal f) del numeral 1 del artículo 277,

los 15 días del traslado corrieron, durante los días 2 al 19 de mayo del año en curso, y como quiera que el escrito contentivo de la contestación del libelo fue enviado el 3 de junio de 202210, resulta forzoso concluir que fue presentado por fuera del término previsto en el artículo 279 del CPACA11. En consecuencia, no se tendrá en cuenta la excepción propuesta por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas relacionada con la falta de legitimación en la casusa por pasiva, por haber sido formulada la contestación de forma extemporánea.

3. El trámite de las excepciones en el proceso electoral La doctrina procesal define las excepciones como un mecanismo procesal a través del cual se materializa el derecho de contradicción y defensa por parte del demandado. Por esta vía, se realizan señalamientos relativos a defectos procesales en que pudo incurrir el demandante al elaborar su libelo introductorio o el juez en el trámite inicial, así como la afirmación de hechos distintos a los que presenta la parte actora, que buscan enervar sus pretensiones o la relación jurídico-sustancial.12

De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia clasifican las excepciones en: (i) previas o dilatorias, que tienden a postergar la contestación, en razón de carecer la demanda de los requisitos formales para su admisibilidad o que acusan defectos de trámite, (ii) de fondo o perentorias, las cuales buscan destruir el derecho pretendido, por lo que generalmente no están en el derecho procesal, sino en el derecho sustantivo y (iii) mixtas, que son aquellas que tienen naturaleza

de excepción previa, pero cuyos efectos son de excepción perentoria, toda vez que terminan el proceso de forma definitiva, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción, cosa juzgada y la falta de legitimación en la causa. En el proceso contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 9notificaciones.juridicauariv@unidadvictimas.gov.co; juridicauariv@unidadvictimas.gov.co; ramon.rodriguez@unidadvictimas.gov.co y notificaciones.juridicauariv@unidadvictimas.gov.co 10 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 78. 11 Artículo 279. Contestación de la demanda. La demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes al día de la notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado o al día de la publicación del aviso, según el caso. 12 Al respecto, ver: Betancur, C. (1999). Derecho procesal administrativo, Medellín: Librería Señal Editora, pág. 314 – 319., Garzón, J. (2014). El nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá

D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., pág. 425 – 426. Monroy, M. (1979). Principios de derecho procesal civil. Bogotá: Editorial Temis, pág. 163 – 168.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV Administrativo, CPACA), “las excepciones” se formulan en el escrito de contestación de la demanda (numeral 3º) y su trámite procesal se surte de manera distinta, según se trate de excepciones previas, mixtas o de mérito, manteniéndose el traslado previo al demandante por el término de tres (3) días, conforme lo dispone el parágrafo 2º de la norma en cita, modificado por el artículo 38 de Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 201A ibídem.

Tratándose de las “excepciones previas”, el legislador previó dos hipótesis: i) cuando la decisión no implica un recaudo probatorio previo, caso en el cual, se deberá resolver, mediante auto, antes de la audiencia inicial, de conformidad con el citado parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA y el artículo 101 del Código General del Proceso; y ii) cuando la decisión requiere de la práctica de pruebas, en cuyo caso se ordenará su decreto en el auto que convoca a la audiencia inicial, para que sean practicadas y decididas las excepciones previas en dicha diligencia. En este orden, se advierte un cambio sustancial en relación con el texto original de la Ley 1437 de 2011, pues, de conformidad con el artículo 180, numeral 6, tanto las excepciones previas, como las mixtas, siempre debían decidirse en la audiencia inicial. Ahora, con la modificación introducida por el 40 de la Ley 2080, el juez o magistrado ponente, en la audiencia inicial, practicará las pruebas

decretadas en el auto de citación a audiencia y “decidirá las excepciones previas pendientes por resolver”. De otro lado, de conformidad con el artículo 102 del Código General del Proceso, al cual remite el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los hechos que configuran las excepciones previas no podrán ser alegados “como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”, lo que hace que la formulación de excepciones previas sea preclusiva para el demandado y notoriamente improcedentes para el demandante, cuando pretendan invocarlas como causal de nulidad del proceso. En punto a las “excepciones mixtas”, el mismo precepto citado, esto es, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, dispone que, en caso de que se encuentren “fundadas” las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declarará así mediante “sentencia anticipada”, en los términos del numeral 3 del artículo 182A. Por lo mismo, de no tener vocación de prosperidad ninguna de las excepciones anteriores, se desestimarán mediante auto, dictado antes de la audiencia inicial. Por último, en relación con las “excepciones de mérito”, no hubo cambio alguno con ocasión de la expedición de la Ley 2080 de 2021, pues se mantiene la regla según la cual su resolución es un asunto propio de la sentencia, dado que es una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV oposición a la prosperidad de las pretensiones, bien porque se ataca su contenido, los hechos en que se funda o las normas invocadas para su reconocimiento, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, en esta misma disposición también se señala que el juez en la sentencia, “decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, entiéndase dentro de estas últimas, las excepciones mixtas y algunas previas, pues, en punto a las excepciones de mérito, el juez no puede fallar ultra ni extrapetita.

Así entonces, el juez, de oficio, al emitir la sentencia, si encuentra probada, por ejemplo, la excepción de cosa juzgada, caducidad, la prescripción extintiva, entre otras, no podrá proferir fallo de mérito, sino que se verá abocado a proferir un fallo inhibitorio. De igual manera, de advertir la configuración de una excepción previa, como la ineptitud sustantiva de la demanda –por ejemplo, por haberse demandado un acto no enjuiciable, como ocurre en materia electoral cuando se demanda el Formulario E-6, de inscripción del candidato y no el E-26, por medio del cual se declara su elección–, deberá proferirse fallo inhibitorio.

En suma, la decisión de las excepciones previas propuestas por el demandado corresponde resolverlas al juez o magistrado ponente antes de la audiencia inicial o en desarrollo de esta última, según la hipótesis ya vistas. A su turno, si se trata de excepciones mixtas, en caso ser acogidas, será la Sala a quien le compete decidirla, a través de sentencia anticipada. Por su parte, las excepciones de mérito serán siempre un asunto propio de la sentencia con la cual termina el proceso, una vez agotadas todas sus etapas. De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 2080 de 202113, lo que se pretendió a través de esta reforma procesal, en punto a las excepciones previas y mixtas, fue dotar de mayor agilidad y eficiencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para tramitar el proceso. De esta forma, se permite al juez o magistrado sustanciador emitir un pronunciamiento sobre estas excepciones, antes a la audiencia inicial, con el fin de que no se generen etapas posteriores innecesarias o dilaciones injustificadas, como sucedía bajo el esquema tradicional contemplado en el CPACA. En este escenario, había que esperar a la audiencia inicial para decidir estas excepciones y llegada ésta, en no pocos casos, la misma se podía ver interrumpida por mecanismos exceptivos, como cuando se formulaba, por ejemplo, recurso de apelación contra el auto que resolvía las 13 Gaceta del Congreso No. 726/19, Proyecto de ley estatutaria 007/19 Senado – 364/20 Cámara, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – LEY 1437 DE 2011 – Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN ANTE ESTA JURISDICCIÓN”. Documento recuperado de: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/20192020/article/7-por-medio-de-la-cual-se-reforma-el-codigo-de-procedimiento-administrativo-y-de-locontencioso-administrativo-ley-1437-de-2011-y-se-dictan-disposiciones-en-materia-de-dedescongestion-en-los-procesos-que-se-tramitan-ante-esta-jurisdiccion Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV excepciones, en el efecto suspensivo, que era la norma general de los efectos en que se concedía este recurso, como lo prescribía el artículo 243 del CPACA.

Con estas precisiones conceptuales, procede el despacho a estudiar la excepción previa propuesta por Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTI– ODV, esto es, la de falta de legitimación por pasiva.

4. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Se tiene que, uno de los requisitos de la demanda consiste en la identificación de

las partes y sus representantes14, exigencia que tiene como propósito la debida integración del litisconsorcio, tanto activo como pasivo, y de suyo, la garantía del debido proceso. Este vínculo deriva de un interés directo y no meramente general en el resultado del proceso, de tal suerte que la decisión pueda generar a la persona un provecho o causarle un perjuicio con relevancia jurídica15. La Corte Constitucional define la legitimación en la causa como “una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” y por lo mismo, la reconoce como un presupuesto de la sentencia de fondo, que sustenta el derecho de las partes a que el juez se pronuncie sobre las pretensiones y los argumentos de defensa de forma favorable o desfavorable16. Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente sobre las modalidades activa y pasiva de la legitimación en la causa: La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo con la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva) (negrillas del original)17. En cuanto a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, se observa que la misma hace parte de las excepciones mixtas consagradas en el artículo 175 parágrafo 2º Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, de acuerdo con lo expuesto, esta excepción se

configura cuando el sujeto señalado como demandado realmente no corresponde con la persona que tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado en la demanda, de acuerdo las normas y las pruebas que atañen al asunto en particular. 14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 162. 15 Garzón, J. (2019). Proceso contencioso administrativo – fase escrita, fase oral. Bogotá: Editoral Ibáñez, pg. 503-505. 16 Corte Constitucional, Sentencia T - 416 de 1997. Ver, además, Sentencia C-965 de 2003. 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-31000-2011-00369-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00005-00

Demandante: Diego Mauricio Medina Dulcey Demandado: Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado - Delegados elegidos de las ODV

5. Caso concreto.

En el sub examine, la Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTI– ODV, sostiene que el sujeto pasivo de esta acción de nulidad debe ser la Defensoría del Pueblo pues fue quien expidió el acto de elección y no los delegados elegidos de las Organizaciones de Víctimas, Nacionales de la Mesa Nacional de Participación Efectiva de Víctimas del Conflicto Armado para el periodo 2021-2023.

Al respecto basta recordar que, en los procesos electorales, el nombrado o elegido siempre se ha tenido como parte demandada (Art. 277 Numeral 1º CPACA). Lo anterior por cuanto es la persona a quien el juicio de validez del acto por medio del cual se declaró su elección, le interesa y afecta directamente. No se entiende, entonces, cómo la persona a quien le afecta el proceso judicial que se adelanta, no esté llamada a concurrir al proceso. Como quiera que el delegado de la Fundación Rostros Diversos -FRD-LGBTI– ODV, es uno de los elegidos y destinatario directo del acto demandado, debe concurrir en calidad de tal. Por lo mismo, a ella le compete, además de quien expidió el acto acusado, defender la legalidad del acto electoral, por ser la persona escogida para tal dignidad. Además, como el acto genera para el elegido o nombrado, una situación personal y subjetiva al colocarlo en la vocación de hacer parte de estos dignatarios, en tanto acepte dicha designación, esta persona una vez posesionada, está en la posición de concurrir al proceso a integrar el contradictorio, como parte demandada, pues, en él concurre el interés legítimo de permanecer en esta representación18. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado en varias oportunidades que “La legitimación en la causa se establece a partir de l