CE - 11001-03-28-000-2022-00027-00_20220317-2022

Demandantes: Danilo Duque Barón y otros

Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 11001-03-28-000-2022-00027-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-28-000-2022-00027-00

Demandantes: DANILO DUQUE BARÓN Y OTROS

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Tema: Remite por competencia a Tribunal AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA Encontrándose el proceso para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nos. 1697 y 2332 de 2021, proferidas por el Consejo Nacional Electoral –en adelante CNE–, en el marco de la acción de protección especial del derecho a la réplica del Movimiento Alternativo Indígena y Social –en adelante MAIS– en el Municipio de Pueblo Bello –Cesar–, consagrada en el artículo 281 de la Ley 19092 de 2018, se encuentra que, por competencia se impone remitir el expediente al Tribunal Administrativo correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. Los señores Danilo Duque Barón3 y Mary Luz Carreño Silva4 formularon5, por conducto de apoderado judicial6, demanda en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho7 contra las Resoluciones Nos. 1697 y 2332 de 2021, expedidas por el CNE, por medio de las cuales se amparó el derecho de réplica de los concejales del Municipio de Pueblo Bello–Cesar–, adscritos al Partido Político de oposición MAIS, en el contexto de la acción especial de protección, interpuesta por la representante legal de la referida agrupación política contra el señor Danilo Duque Barón, como alcalde de esa municipalidad.

2. Además de solicitar la anulación de los actos administrativos identificados, los demandantes pidieron ser indemnizados por los perjuicios inmateriales causados a sus derechos al buen nombre y a la honra, producto de las afirmaciones contenidas en las resoluciones atacadas, en las que se señaló al señor Duque 1 “Para la protección de los derechos que se consagran en esta ley, las organizaciones políticas que se declaren en oposición tendrán una acción de carácter especial ante la Autoridad Electoral, con las siguientes características…” 2 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. 3 De forma personal y en representación de sus menores hijos Moisés David Duque Carreño, Danilo Duque Carreño, David Duque Carreño y Daniel Duque Freiles. 4 Compañera sentimental del señor Danilo Duque Barón. 5 4 de marzo de 2022. 6 Dr. Álvaro Stevens Ochoa Díaz. 7 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

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Barón como sujeto discriminador de la comunidad indígena Arahuaca asentada en Pueblo Bello –Cesar–. De acuerdo con los accionantes, los perjuicios se elevarían a 950 SMLMV. 1.2. Hechos

3. La parte actora los narró, en síntesis, así:

4. El 27 de octubre de 2019, el señor Danilo Duque Barón fue elegido alcalde del Municipio de Pueblo Bello –Cesar–, para el periodo constitucional 2020-2023.

5. El 29 de marzo de 2021, Duque Barón, en su condición de burgomaestre, pronunció una alocución en la emisora institucional Cafetal Estéreo, en la que se refirió a los obstáculos que algunos concejales del municipio estaban estableciendo a las obras públicas lideradas por su administración. En ese orden, manifestó que: “…lo que está ocurriendo no es otra cosa sino el celo político y revanchista de algunos concejales, en este caso del presidente del concejo, que todavía no supera la derrota pasada a las elecciones a la alcaldía del municipio y se encuentran frenando la inversión pública en esa importante región...”.

6. Ese mismo día y, amparados en el artículo 17 de la Ley 1909 de 2018, los concejales Synaryn Torres Izquierdo, Saúl Mindiola Romo y Dwinungumu Robles Izquierdo –pertenecientes a los partidos políticos en oposición, dentro de los

cuales se encontraba la colectividad MAIS y miembros de la etnia Arahuaca– presentaron solicitud con la que pidieron acceder a su derecho de réplica con el propósito de hacer frente a las declaraciones del mandatario.

7. El 13 de abril de 2021, la secretaria de Gobierno del Municipio de Pueblo Bello pidió a estos concejales complementar su petición, en el sentido de acreditar fehacientemente que hacían parte de las agrupaciones políticas en oposición al alcalde, señor Danilo Duque Barón.

8. El 20 de abril siguiente, los concejales quejosos, por conducto de la representante legal del Partido MAIS, radicaron ante el CNE acción especial de protección, a la luz de los postulados del artículo 28 de la Ley 1909 de 2018, en aras de que se garantizara su derecho a la réplica frente a los ataques públicos sufridos por la administración municipal.

9. El 26 de abril de 2021, se llevó a cabo la audiencia pública en la que las partes de la controversia tuvieron la oportunidad de presentar sus alegatos ante el funcionario encargado del trámite en el CNE, esto es el magistrado Luis Guillermo

Pérez Casas.

10. Acto seguido, el 20 de mayo de 2021, la Sala Plena del CNE expidió la Resolución No. 1697, a través de la cual amparó el derecho a la réplica de los concejales, reprochando la actuación negligente del señor alcalde Danilo Duque Barón en el desarrollo de la petición que había sido presentada por los referidos integrantes del Concejo de Pueblo Bello. Esta determinación administrativa fue objeto de salvamento de voto por parte de Dr. Pedro Felipe Gutiérrez Sierra.

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11. En dicho acto administrativo, el CNE afirmó que, con su declaración del 29 de marzo de 2021 el señor Duque Barón había discriminado y vulnerado también los derechos étnicos de estos concejales arahuacos, quienes constitucionalmente disponían de una protección especial.

12. Con Resolución No. 2332 del 8 de julio de 2021, el CNE confirmó la decisión inicial al resolver el recurso de reposición propuesto en contra de ésta.

13. Concluyó que, con la decisión del órgano electoral, esto es, el haberle endilgado señalamientos de racismo, sus detractores políticos lo han utilizado para afectar sus derechos a la honra y buen nombre, así como los de su familia. 1.3. Normas violadas y concepto de violación

14. Los accionantes presentaron como cargos de la demanda los siguientes: 14.1. Violación al debido proceso –Art. 29 constitucional–sostuvieron que a la luz del artículo 288 de la Ley 1909 de 2018, la decisión de las acciones especiales de protección del derecho a la réplica de los partidos en oposición debe adoptarse en el contexto de la audiencia pública convocada por el magistrado ponente al interior del CNE.

En el caso particular, los actores señalaron que lejos de haberse acatado este

mandato, el CNE tomó la decisión de amparar el derecho a la réplica de algunos de los concejales de Pueblo Bello por fuera de esa audiencia ocurrida el 26 de abril de 2021. En efecto, refirieron que la Resolución No. 1697 fue suscrita por la Sala Plena del CNE el 20 de mayo de 2021, casi 1 mes después de realizada la reseñada diligencia. Por otro lado, aseveraron que a pesar de haber solicitado oportunamente el salvamento de voto del magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, este documento nunca les fue allegado, lo que impidió robustecer el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 1697 de 2021. 14.2. “Defecto fáctico”: adujeron que en los actos administrativos demandados el CNE calificó al mandatario local de ser un sujeto discriminador de los derechos de los pueblos indígenas y, particularmente, del pueblo arahuaco. No obstante, afirmó que en su declaración del 29 de marzo de 2021 jamás pronunció términos despectivos y racistas en contra de esa comunidad, destacando que estas apreciaciones fueron el producto de las inferencias erradas hechas por el magistrado ponente de la Resolución No. 1697 de 2021. Igualmente, expresaron que las decisiones administrativas atacadas omitieron valorar el material probatorio obrante en el expediente, así como los alegatos propuestos en la audiencia pública del 26 de abril de 2021, limitándose a reproducir los cuestionamientos utilizados por los concejales de oposición.

Añadieron que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1909 de 2018, el derecho a la réplica solo se activaba cuando los alcaldes pronunciaban 8 “f) Tratándose del derecho de réplica la audiencia será obligatoria y deberá realizarse dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al reparto de la solicitud. La decisión se notificará en estrados.” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandantes: Danilo Duque Barón y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 11001-03-28-000-2022-00027-00 afirmaciones temerarias contra personas determinadas. Que, contrario a ello, en sus declaraciones no hizo referencia específica a los concejales Synaryn Torres Izquierdo, Saúl Mindiola Romo y Dwinungumu Robles Izquierdo, comoquiera que sus palabras fueron dichas de forma general. 14.3. “Del daño moral”: Los demandantes refirieron que el tratamiento dado por el CNE a la acción especial de protección elevada por los concejales en oposición de Pueblo Bello, descontextualizó la naturaleza de este mecanismo administrativo, al dotarla de visos que la asemejaron a una acción de tutela.

Ello por cuanto, se analizaron aspectos relacionados con la condición étnica de los señores Torres Izquierdo, Mindiola Romo y Robles Izquierdo que en el asunto particular no venía al caso, pues la función de la autoridad electoral debió limitarse a establecer si en su alocución del 29 de marzo de 2021, los había atacado

públicamente, tergiversando la verdad. Aseveraron que los hechos que soportaron los actos administrativos censurados extralimitaron los supuestos fácticos alegados por los concejales en su acción de protección, al considerar que el alcalde Duque Barón los había señalado como “enemigos de Pueblo Bello y del progreso”, así como de “malos perdedores”, lo que nunca fue puesto en conocimiento del órgano administrativo, siendo tan solo conclusiones construidas por el magistrado ponente de la causa en el CNE. Dijeron que en el caso concreto el derecho a la réplica jamás les fue negado a los cabildantes, ya que la decisión de fondo que debía tomar la Alcaldía de Pueblo Bello estuvo supeditada a la entrega por parte de los concejales del documento que los acreditaba como oposición política en el municipio. En ese orden de ideas, refirieron que las determinaciones del CNE fueron adoptadas sin que mediara una respuesta material de la administración municipal, que no había tenido la posibilidad de pronunciarse a la espera de esa prueba. Por último, resaltaron que las acusaciones de racismo atribuidas al señor Danilo Duque Barón afectaron su derecho a la honra y buen nombre, como la tranquilidad de su familia, quienes frecuentemente son señalados por estos hechos. 1.4. Trámite procesal

15. Una vez presentada la demanda –el 4 de marzo de 2022–, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado procedió a su reparto, correspondiéndole su conocimiento a este despacho.

CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

16. Esta Sala Unitaria es competente para dictar las providencias interlocutorias y de sustanciación, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 39 del artículo 125 del 9 “De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelve el recurso de queja.” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

17. En ese orden, corresponde al Despacho establecer si esta Corporación es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por los señores Danilo Duque Barón y otros, contra las Resoluciones Nos. 1697 y 2332 de 2021, por medio de las cuales el CNE amparó el derecho a la réplica de algunos de los concejales de oposición en el Municipio de Pueblo Bello – Cesar y que habría causado importantes perjuicios para el demandante y su núcleo familiar. 2.2. Caso concreto

18. Desde la aparición de la Ley 130 de 191310, el primero de los códigos contencioso administrativos en el país, se ha reservado al Consejo de Estado –o

al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, como se lo conoció en aquella época– asuntos, cuya competencia le ha sido exclusivamente asignada sobre la base de su especialidad, importancia jurídica, social o económica, así como por la jerarquía de las autoridades que se encuentran al origen de las decisiones administrativas que se demandan11.

19. En ese sentido, a lo largo de la historia de esta Jurisdicción las diferentes codificaciones han establecido de forma expresa los negocios o causas de los que conoce el Consejo de Estado en única instancia12, sin que la tradición se hubiere perdido con la aprobación y sanción de la Ley 1437 de 2011, en la que el artículo 149 compendió los procesos de sustanciación reservada a esta Corporación.

20. En lo que se relaciona con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el inciso 1 del ordinal 2 de la referida norma prescribió originalmente: “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.”

21. De conformidad con lo transcrito, el Consejo de Estado, en cualquiera de sus secciones, disponía de competencia para tramitar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se cuestionaran actos administrativos expedidos por autoridades nacionales, siempre y cuando dentro de las

pretensiones no se incluyeran peticiones económicas, pues en dichos casos la competencia correspondía en primera instancia a los tribunales administrativos y a los jueces, dependiendo de la estimación razonada de la cuantía que introdujeran los accionantes13. 10 “Sobre la Jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 11 En la Ley 130 de 1913, al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo le fueron atribuidos el conocimiento de los procesos relacionados con empréstitos y expropiaciones en el marco de las guerras (importancia social y económica), como también el desarrollo de los trámites judiciales en los que se cuestionaba la juridicidad o legalidad de las resoluciones de los ministros. Ver, en ese sentido, art. 18 de la Ley 130 de 1913. 12 Por ejemplo: Ley 167 de 1941, art. 34. Decreto-ley No. 01 de 1984, art. 128. 13 El artículo 152.3 de la Ley 1437 de 2011 consagraba en su redacción primigenia: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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22. No obstante, el tratamiento competencial de la nulidad y restablecimiento del derecho en lo que se relaciona con el Consejo de Estado sufrió importantes

modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, por medio de la cual se reformó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al eliminar, por regla general14, del conocimiento de esta Corporación en única instancia los asuntos que rodean el trámite de este medio de control.

23. Al respecto, el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021 dispone en lo pertinente: “Modifíquese el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes

asuntos:

1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos.

2. De la nulidad del acto electoral que declare los resultados del referendo, el plebiscito y la consulta popular del orden nacional…”.

24. Se deriva de lo reproducido, que el Consejo de Estado conoce en única instancia de la nulidad simple de los actos administrativos proferidos por autoridades públicas del orden nacional, suprimiendo la mención que el artículo 149 original hacía de la nulidad y restablecimiento del derecho de las decisiones administrativas de los órganos nacionales, cuando ésta carecía de cuantía.

25. En este punto, se resalta que se trata de una modificación al régimen de competencia del Consejo de Estado que se encuentra en la actualidad vigente tras el año de gracia otorgado por el artículo 8615 de la Ley 2080 de 2021 en materia de distribución de competencias judiciales en la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

26. De lo descrito hasta aquí se desprenden dos conclusiones que permiten fijar los derroteros que llevarán a remitir la presente demanda al Tribunal

Administrativo correspondiente:

27. En primer lugar, el Consejo de Estado en única instancia, no tramita ni decide actualmente demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a cuestionar actos administrativos se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”. 14 Se sostiene que por regla general, por cuanto existe solo una excepción a la regla en materia de actos administrativos de carácter disciplinario proferidos contra el Vicepresidente y los congresistas, sin importar la sanción, que serán censurables a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho, tramitada y decidida en única instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando la sentencia declara la ilegalidad de la sanción disciplinaria impuesta. 15 “La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.”

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Demandantes: Danilo Duque Barón y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 11001-03-28-000-2022-00027-00 expedidos por autoridades del orden nacional, incluso cuando éstas carezcan de cuantía.

28. En segundo lugar, la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 mantuvo la regla competencial según la cual, las nulidades y restablecimientos del derecho con las que se pretende la anulación de los actos administrativos expedidos por autoridades de cualquier orden, están atribuidas a los tribunales administrativos en primera instancia, cuando incluyan súplicas económicas que superen los 500

SMLMV, pues cuando esta cifra no se exceda, su conocimiento es de los jueces administrativos.

29. Al respecto, el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “Modifíquese el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia.

Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

30. En el caso particular, los señores Danilo Duque Barón y otra, formularon el 4 de marzo de 2022 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la que pretenden la anulación de las Resoluciones Nos. 1697 y 2332 de 2021, por medio

de las cuales el CNE amparó el derecho a la réplica de algunos de los concejales de oposición en el Municipio de Pueblo Bello –Cesar-, y que habría causado importantes perjuicios para el demandante y su núcleo familiar.

31. Igualmente, los accionantes solicitan como pretensión consecuencial una indemnización por los daños inmateriales ocasionados a sus derechos al buen nombre y a la honra, estimados en 950 SMLMV, lo que de, acuerdo con las reglas de competencia, impone que el presente proceso sea conocido y decidido en primera instancia por un tribunal administrativo, habida cuenta que el monto excede sobremanera los 500 SMLMV, establecidos en el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado, como se precisó, por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

32. En punto de la competencia por razón del territorio, debe indicarse que el expediente debe ser remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15616 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho será competente el juez del lugar donde se expidió el acto, cuando la entidad demandada no cuente con una sede en el domicilio del demandante –caso en el cual podrá tomarse este último–, a la manera como sucede en este caso en el que el CNE desarrolla sus atribuciones constitucionales.

33. Por lo expuesto, la Magistrada Ponente, 16 “2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar.”

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RESUELVE: PRIMERO: REMITIR POR COMPETENCIA el expediente de la referencia al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Para todos los efectos legales, se tendrá en cuenta la presentación inicial de la demanda ante esta Corporación, el 4 de marzo de 2022, conforme con las previsiones del artículo 168 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co