CE - 11001-03-28-000-2022-00033-00_20221215-2022

Demandantes: William Eduardo Gutiérrez Ordoñez y otros

Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo,

Representante Cámara Huila, periodo 2022-2026

Radicación Acum. No.: 11001-03-28-000-2022-00033-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación Acu: 11001-03-28-000-2022-00033-001

Demandantes: William Eduardo Gutiérrez Ordoñez y otros

Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por Demandado: el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Traslado para alegar por escrito –Fijación del litigio–

Tema: Sentencia anticipada AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Sería del caso fijar fecha para celebrar la audiencia inicial de no ser porque el Despacho advierte la necesidad de pronunciarse previamente sobre la procedencia de dictar sentencia anticipada de conformidad con el artículo el 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 20212.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su fundamento fáctico

1. En las demandas se solicitó anular la elección de Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026.

2. Se informó que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo fue elegido representante a la Cámara por el departamento del Huila, en la jornada electoral del 13 de marzo de 2022, según consta en el formulario E-26 CAM de 24 de marzo de 2022.

3. Expuso el actor que el demandado es hijo de Dora Liliana Trujillo Pava, elegida alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila en las elecciones llevadas del 27 de octubre 1 Rads. Nos. 11001-03—28-000-2022-00040-00, 11001-03—28-000-2022-00072-00, 11001-03— 28-000-2022-00073-00 2 ARTÍCULO 182A. SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se podrá dictar sentencia anticipada:

1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del

artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito. No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. (…)” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Radicación Acum. No.: 11001-03-28-000-2022-00033-00 del 2019, cargo del cual tomó posesión el 28 de diciembre del mismo año y desde el cual ejerce autoridad civil, política y administrativa, refiriendo que a la fecha no ha presentado renuncia a tal dignidad.

4. Refirió que dicha alcaldesa solicitó al Gobernador del Huila licencias no remuneradas “…antes del inicio del periodo de inscripciones y al parecer hasta después de la fecha de elección (…) tanto ordinarias como por enfermedad no remuneradas, de tal forma que una con otra le cubriera perfectamente todo el periodo inhabilitante (…), iniciaron el 10 de noviembre de 2021 hasta el 25 de marzo de 2022”.

5. Afirmó que, durante las licencias, la alcaldesa conservó la titularidad del cargo, como lo demuestra el Decreto 061 de 9 de noviembre de 2021, mediante el cual encargó a Denis Carolina Méndez Parra, quien era la secretaria general y de

gobierno de la misma alcaldía. 1.2. Normas violadas

6. Con fundamento en lo anterior afirmaron que la elección del demandado es nula por infringir los artículos 179.5 de la Constitución Política; 280.5 de la Ley 5ª de 1992; y 2.2.5.2.2, 2.2.5.5.1, 2.2.5.5.3 del Decreto 648 del 2017 y por estar incursa en la causal del numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. Además, por incurrir en desviación de poder y falsa motivación.

7. También por desconocer la sentencia C-415 de 1993 de la Corte Constitucional, la decisión de esta Sección del 26 de marzo del 20153; así como lo dispuesto en el concepto No. 20226000089361 del 24 de febrero del 2022, del Departamento Administrativo de la Función Pública. 1.3. Concepto de la violación

8. El demandado incurre en la causal de inhabilidad invocada porque él mismo, Víctor Andrés Tovar Trujillo, ha manifestado en entrevistas públicas, que la alcaldesa de Tarqui, Huila, Dora Liliana Trujillo Pava es su madre.

9. Entonces, no hay duda del ejercicio de autoridad de la alcaldesa en dicha municipalidad porque en los términos del artículo 188 de la Ley 136 de 1994 tiene capacidad legal y reglamentaria para ejercer poder público en función de mando que obliga a particulares, para nombrar y remover empleados de su dependencia y para sancionar empleados.

10. En lo referente al ejercicio de autoridad civil, política y administrativa, destacó

que sólo se requiere detentar la función, sin que sea necesaria su materialización (criterio de la potencialidad), lo que fue reiterado en fallo de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado el 29 de enero del 20194. 3 Rad. No. 11001-03-28-000-2014-00034-003, MP. Alberto Yepes Barreiro (E) 4 Rad. No. 1101-03-28-000-2018-00031-00, MP. Rocío Araújo Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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11. Manifestaron que de conformidad con el artículo 2.2.5.5.35 del Decreto 648 de 20176, durante la licencia se conserva la condición de servidor público, entonces en este caso “…la única forma o manera en que deje de detentarse la función dada la potencialidad que tiene para ejercer los actos propios de autoridad civil y administrativa, no es otra diferente al cese definitivo del vínculo legal y reglamentario con la administración, que se da entre otros y debería ser el caso si el candidato no quiere incurrir en la inhabilidad, la de la renuncia irrevocable al cargo de su familiar (madre), situación que estaría en consonancia con el decreto antes mencionado”.

12. Sostuvieron que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto No. 20226000089361 del 24 de febrero del 2022, indicó que el candidato al Congreso de la República, hijo de mandatario local dentro de la misma jurisdicción departamental, se encuentra inhabilitado para dichos efectos “…aún si su madre se encuentra en licencia, ya que la misma es una vacancia temporal, y no pierde la calidad de alcaldesa municipal (…)”.

13. El 2 de marzo de 2022, el Consejo Nacional Electoral negó la revocatoria de la inscripción del demandado, que se fundaba en la misma circunstancia, porque la madre del candidato pidió y le fue aprobada licencia no remunerada para apartarse del cargo de alcaldesa de Tarqui, entre el 10 de noviembre del 2021 y el 15 de marzo del 2022, lo que permitía a su hijo hacer campaña sin ningún impedimento legal o constitucional; sin embargo, para los demandantes las licencias o ausencias temporales de la alcaldesa solo buscan “burlar” la inhabilidad de origen constitucional que recae en el cuestionado representante.

14. Advirtieron que el Consejo de Estado, Sección Quinta, resolvió la demanda de nulidad presentada contra la elección del Alcalde de Villa del Rosario, Norte de Santander7, pero que el asunto de la referencia es muy diferente porque en el casos de los alcaldes las faltas temporales (excepto en caso de suspensión), los burgomaestres están habilitados para encargar a uno de sus secretarios, lo que demuestra, en su criterio, que no deja de ser el titular del cargo ya que conserva

“…la potestad de nombrar su reemplazo lo que genera algún tipo de subordinación oculta, no pasando lo mismo con el funcionario de carrera administrativa que no nombra ni tiene la opción de nombrar a su propio remplazo garantizando así independencia en el desarrollo de sus funciones por ser el nombrado el titular del mismo”. 5 Artículo 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas: 1.2. Ordinaria. 1.2. No remunerada para adelantar estudios

2. Remuneradas: 2.1 Para actividades deportivas.

2.2 Enfermedad. 2.3 Maternidad. 2.4 Paternidad. 2.5 Luto. Parágrafo. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley. 6 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública 7 Rad. 54001233300020190035401 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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15. En lo referente a la presunta desviación de poder y falsa motivación8, sostuvieron que la votación obtenida por el demandado deviene ilegal porque provienen de que “burlo” la Constitución Política cuando “…solicitó el concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, para perfeccionar su `plan” pues, con su actuar pretendía “…burlar, engañar al electorado, las autoridades administrativas”, muy a pesar de la “…la evidencia de una configuración de una inhabilidad para ser congresista, que el candidato SIEMPRE tuvo clara su existencia y que, a pesar de ello, se haciendo uso ilegal de una norma (licencias) buscó eludirla. Razón tal y como ocurre en materia de contratación estatal18, al evidenciarse dicha nulidad, VICIA TODO EL PROCESO, y no puede generar ningún efecto. Es decir, esos votos no pueden ser tomados o cuantificados para determinar el umbral electoral, ni mucho menos para garantizarle la curul al Partido Cambio Radical, que soterradamente contribuyo a evadir el ordenamiento”.

16. Agregaron que el demandado además de contar con el apoyo de la alcaldesa del municipio de Tarqui “…también gozaba de la `bendición o beneplácitó de las autoridades de Neiva quienes también pusieron a disposición su electorado para potencializar la elección”. Asimismo, destacaron que “con anterioridad a esta campaña, al señor [Víctor Andrés Tovar Trujillo] no se le conocía trabajo o labor social en el

Departamento”, por tanto, “no existe otra explicación respecto de la elección (…) que la puesta en marcha del aparato administrativo de Tarqui y de Neiva a su servicio, cuadrando cada una de sus fichas, para evadir la inhabilidad y poder gozar del benéfico apoyo dado”.

17. Por lo anterior, concluyeron que “…VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO siempre tuvo pleno conocimiento que el lazo de consanguinidad con la Alcaldesa del Municipio de Tarqui le generaba inhabilidad, sin embargo a pesar de ello, realizaron todas las gestiones, actuaciones tendientes para evadir las consecuencias legales, es decir de manera premeditada y dolosa (…) La familia TRUJILLO burlándose groseramente de sus electores, pretenden que sus conductas no sean sancionadas y así lograr concentrar su poder en los escaños obtenidos a través de artilugios”

2. Trámite

18. Admitidas las demandas9 y realizadas las respectivas notificaciones. Las partes se pronunciaron en los siguientes términos.

3. Contestaciones 3.1. De Víctor Andrés Tovar Trujillo -demandado19. Su apoderado judicial, se refirió a cada uno de los hechos de la demanda.

Precisó que de conformidad con la Resolución 2098 de 2021 -calendario electoral8 Formulada en la demanda del Rad. 2022-00073-00 9 11001-03—28-000-2022-00033-00, el 5 de agosto de 2022, decisión que también negó la cautelar

solicitada. 11001-03—28-000-2022-00040-00, el 16 de junio de 2022, decisión que también negó la cautelar solicitada. 11001-03—28-000-2022-00072-00, el 9 de junio de 2022, decisión que también negó la cautelar solicitada. 11001-03—28-000-2022-00073-00, el 16 de junio de 2022, decisión que también negó la cautelar solicitada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Radicación Acum. No.: 11001-03-28-000-2022-00033-00 la Registraduría Nacional del Estado Civil, el periodo de inscripción de candidaturas inició el 13 de noviembre y el 13 de diciembre de 2021.

20. Manifestó Dora Liliana Trujillo Pava, madre del demandado, fue elegida como alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila, para el periodo 2020-2023.

21. Explicó que durante que el periodo inhabilitante, al que se alude en la demanda, la señora Trujillo Pava se encontraba en uso de 2 licencias no remuneradas. Precisó que las licencias por enfermedad fueron concedidas luego de ese lapso.

22. Afirmó que entre el 10 de noviembre de 2021 y el 15 de marzo de 2022, la señora

Trujillo Pava no fungió como alcaldesa de Tarqui, en virtud de las licencias no remuneradas que solicitó y le fueron conferidas por el Gobernador del Huila, así:

CONCEDIDAS EN PERIODO LICENCIA

SOLICITUD DECRETO ORDINARIA 6 de octubre de 2021 328 de 13 de octubre de Desde el 10 de noviembre hasta 2021 el 31 de diciembre de 2021 3 de diciembre de 429 de 14 de diciembre de Desde el 1º de enero hasta el 15 2021 2021 de marzo de 2022

23. Agregó que luego de las elecciones, a la citada alcaldesa entre el 15 al 20 de marzo de 2022, le fue concedida licencia por enfermedad -Decreto 063 de 2022, la cual mantuvo su vigencia hasta el 25 de marzo de 2022, como da cuenta el Decreto 075 de 202210.

24. Lo anterior para señalar que no es cierto que se solicitaron licencias durante el periodo inhabilitante establecido para ser Representante a la Cámara.

25. En este orden, sostuvo que “[s]i la licencia ordinaria enerva el ejercicio de cualquier tipo de autoridad por parte de un servidor público, no es posible que de su disfrute se pueda desprender una burla o `maniobrá a la norma constitucional que busca que durante el periodo inhabilitante, el candidato no se beneficie del ejercicio material o potencial (hacer o dejar de hacer/omitir) de autoridad civil o política de un pariente suyo. No se puede “maniobrar” para burlar la inhabilidad prevista en la norma alegada si la inhabilidad no se configura; por el contrato, se trata de un hecho, ajeno a la voluntad del candidato, que

permitió el cumplimiento de la norma”.

26. Indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado11 concluyó que “[e]n el medio de control de nulidad electoral, acción pública creada por el legislador y elevada a rango constitucional en el Acto Legislativo No. 02 de 2009, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada. Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma”12. 10 Aclarado por el Decreto 078 de 2022 11 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, Rad. No. (SU) 11001-03-15-0002014-03886-00, M.P.

Alberto Yepes Barreiro 12 Sentencia de 3 de agosto de 2015. Rad. No. 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco.

Demandada: Ana María Rincón Herrera. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

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27. Resaltó que con las licencias conferidas a Dora Liliana Trujillo Pava “…se efectuó el encargo de todas las funciones de alcaldesa de Tarqui”, y en el Decreto 061 de 2011, se precisó que “En caso de prorroga (sic) o, de concederse una nueva licencia, se entenderá automáticamente prorrogado el encargo hasta tanto se reintegre la titular del cargo”.

28. Sumado a lo anterior, expuso que las pretensiones anulatorias no deben prosperar porque no se configura la inhabilidad endilgada al demandado.

29. Aludió al contenido del artículo 179.5 de la Constitución Política y a los elementos que configuran la causal de inhabilidad que establece (vínculo o parentesco y material).

30. Para referirse a los conceptos de autoridad política y civil acudió a providencias de esta Corporación13, y afirmó que “…solo es posible ejercer u ostentar autoridad civil si se pueden ejercer funciones que implican tal autoridad”.

31. Transcribió apartes de las decisiones de 7 de febrero de 201914 de la sentencia de unificación de 29 de enero de 201915 y de 20 de marzo de 202016 y concluyó que “…la potencialidad de ejercer la autoridad, ostentarla o detentarla, son expresiones nacidas de la opción que tienen los servidores públicos de tomar o dejar de tomar una decisión, de ejercer o no ejercer una función; opción que no está al alcance de los servidores públicos que gozan de licencias ordinarias sin remuneración, sino en cabeza de quienes han sido designados o encargados del cargo cuya vacancia temporal se produjo justamente con ocasión de la licencia respectiva”.

32. Con fundamento en lo anterior, señaló que se debe diferenciar entre “…la potencialidad de tener las funciones propias de la autoridad en cuestión, lo que puede ocurrir al terminar la licencia y proceder con la reincorporación; y la potencialidad de ejercer una función, lo que exige tenerla en el momento presente; es decir, que el servidor público se encuentre en servicio activo”.

33. Agregó que el artículo 2.2.5.5.7.17 del Decreto 1083 de 201518, señala que el lapso de la licencia no remunerada no es computable como tiempo de servicio activo, por tanto, tampoco podría ejercer o detentar función alguna. 13 Sentencia de 9 de junio de 1998, citada por la sentencia de la Sala Plena de 11 de febrero de 2008

MP. Enrique Gil Botero y en la sentencia de la Sección Quinta de 16 de mayo de 2019, Rads. Nos. 11001032800020180062800 y 11001032800020190000200. MP. Alberto Yepes Barreiro. Auto de 19 de marzo de 2020, Rad. No.: 44001-2340-000-2019-00195-01, MP. Rocío Araújo Oñate. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 11001-03-28-000-201800048-00 15 Consejo de Estado, Sala Plena, MP. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2018-0003100(SU). 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02, MP. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez 17 Artículo 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde. (Modificado por el Art. 1º 1 del Decreto 648 de 2017). 18 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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34. Sostuvo que la parte actora omitió concretar las funciones de las cuales la alcaldesa de Tarqui, Huila, -madre del demandadoderiva su autoridad administrativa.

35. Manifestó que “…aunque el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 dice expresamente que los alcaldes ejercen autoridad política, también señala que “Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”, de lo

que concluyó que las funciones de alcalde no pueden estar asignas, de manera simultánea a dos personas y durante la licencia del titular “no ostentan ni ejercen su autoridad”.

36. Así las cosas, para el demandado, Dora Liliana Trujillo Pava no tenía ni ejerció autoridad política porque “…carecía de la potestad de presentar proyectos de acuerdos y sancionarlos, manejar las relaciones con los otros poderes o autoridades públicas, gestionar, trazar y apalancar el rumbo del municipio de Tarqui, porque estas atribuciones estaban en cabeza de la alcaldesa encargada”.

37. Acto seguido la defensa señaló que era necesario tener presente la diferencia entre encargo y asignación de funciones, para lo cual acudió a los artículos 2.2.5.5.4119. y 2.2.5.5.5220 del Decreto 1083 de 2015.

38. De lo anterior, determinó que dichas “…figuras se diferencian esencialmente en que la primera se usa para cubrir una vacancia temporal del servidor público, mientras que la asignación de funciones es propia de los escenarios en que ello no ocurre, como cuando un alcalde viaja en actividades propias del cargo y es necesario que otra persona atienda algunas de las funciones propias del mismo en el municipio durante su ausencia física. En este evento, el alcalde nunca dejó de ser alcalde, nunca se separó del cargo, pero se requiere que alguien esté al frente de funciones que, por el ejercicio de otras, resultan imposible de ser cumplidas por el titular”. 19 Artículo 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o

totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. 20 artículo 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza. Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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39. Resaltó que en los términos del artículo 9921 de la Ley 136 de 1994, la licencia configura falta temporal, de conformidad con el 2.2.5.2.2.22 del Decreto 1083 de

2015. Por tanto, “…el encargo es un mecanismo mediante el cual el encargado asume totalmente, de manera temporal, las funciones propias del cargo, puesto que, existiendo separación del cargo del titular, ninguna de las atribuciones que le son propias puede quedar acéfala”.

40. Luego, se refirió al fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado de 27 de julio de 202123, y resaltó que “…si bien en dicha sentencia la Sala Plena de lo Contencioso precisó que las situaciones administrativas que ocurren en forma temporal, quien resultó electo como mandatario departamental no pierde tal condición, ello no se contrapone con la postura que se ha defendido en esta contestación. En efecto, la titularidad del cargo de alcaldesa de Tarqui no se pierde por el hecho de que la persona elegida por la ciudadanía se encuentre disfrutando de una licencia ordinaria, lo que la titularidad significa es que, al vencimiento del término por el cual le aquella le fue conferida, tiene la potestad de reasumir el cargo”.

41. En este sentido, aclaró que mediante Decreto 061 de 9 de noviembre de 2011, Denis Carolina Méndez Parra fue encargada como alcaldesa de Tarqui, entonces, “…entre el 10 de noviembre de 2021 y el 15 de marzo de 2022 la jefa de la administración local y la representante legal de Tarqui fue única y exclusivamente la señora Méndez Parra”.

42. Para el demandado no hay desconocimiento de los artículos 2.2.5.2.2., 2.2.5.5.1. y 2.2.5.5.3. del Decreto 648 de 2017 porque del análisis de dichos

preceptos se concluye que a los alcaldes les está permitido solicitar licencias ordinarias no remuneradas y durante su disfrute se configura vacancia temporal del cargo la cual se provee mediante encargo.

43. Refirió que la alcaldesa encargada -Denis Carolina Méndez Parratomó posesión el 10 de noviembre de 2021, fecha desde la cual asumió dicha dignidad 21 Artículo 99. Faltas Temporales. Son faltas temporales del alcalde: a) Las vacaciones; b) Los permisos para separarse del cargo; c) Las licencias; d) La incapacidad física transitoria; e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal; f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; g) La ausencia forzada e involuntaria. 22 Artículo 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1. Vacaciones.

2. Licencia.

3. Permiso remunerado

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

7. Período de prueba en otro empleo de carrera.

8. Descanso compensado.". 23 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 27 de julio de 2021, Rad. No.: 1100103-28-0002020-00004-00, MP. Rocío Araújo Oñate. En la cual se reitera auto de 30 de noviembre de 2017,

Rad. No. 11001-03-28-000-2017-00035-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 18 de diciembre de 2017. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. No. 11001-03-28-000-2017-00044-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandantes: William Eduardo Gutiérrez Ordoñez y otros

Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo,

Representante Cámara Huila, periodo 2022-2026

Radicación Acum. No.: 11001-03-28-000-2022-00033-00 “…en forma exclusiva y excluyente ostentó (…) hasta el 15 de marzo de 2022, en virtud de la licencia ordinaria no remunerada que disfrutó en dicho lapso, la titular del cargo”.

44. Indicó que resulta “absurdo” sostener que el funcionario durante su licencia tiene potencialidad de ejercer autoridad al estar separado de sus funciones y agregó que “…[m]al puede afirmarse, para el caso concreto, que existan dos alcaldesas con la potencialidad de ejercer autoridad dentro de un mismo municipio. Una excluye a la otra”.

45. Al respecto, expuso que este tema no ha sido pacífico en el Consejo de Estado porque “…en alguna ocasión afirmó que los servidores públicos en licencia seguían ostentando su autoridad, para posteriormente, en doctrina vigente, sostener la imposibilidad que ello suceda”.

46. Para lo anterior, refirió a la sentencia de 20 de febrero de 201224, de la que

destacó “…la licencia otorgada y la designación de alcalde encargado, no privó al titular del cargo de la potencialidad de ejercer las funciones inherentes a la dignidad de alcalde. Es decir, que estas situaciones administrativas no tienen ninguna incidencia en la posición jurisprudencial de esta Corporación, según la cual la configuración de la inhabilidad estudiada no requiere del ejercicio efectivo de la autoridad, pues basta con que se ostenten”.

47. Sin embargo, afirmó que la anterior “…posición, que confundió la potencialidad de tener autoridad con la potencialidad de ejercerla, fue corregida recientemente, en la sentencia de 11 de marzo de 202125, en la que la Sección Quinta del Consejo de Estado estudió el caso de la elección de un alcalde que tenía unión permanente con la Comisaria de Familia del mismo municipio, quien desde el año anterior a la elección solicitó y obtuvo varias licencias sin remuneración”. Providencia de la cual resaltó “…tal y como lo advierte el Ministerio Público, la señora Martha Rodríguez Pinilla no podía desempeñar funciones como comisaria de Familia de Villa del Rosario mientras estaba en licencia, ni desde el punto de vista real y efectivo (materialización de la función), ni desde el ejercicio potencial (detentar la función) por cuanto el cargo lo detentaba en ese momento la persona que fue designada en provisionalidad para suplir la vacante”.

48. En consecuencia, del fallo antes relacionado se advierte que “…para detentar u ostentar la autoridad propia de un cargo es indispensable estar en servicio activo”.

49. No desconoció el demandado que en esa sentencia se presentaron

salvamentos de voto, el primero fundado26 en que “…la Sala desatendió el hecho probado y no controvertido por las partes, que permitió concluir que durante un día co