CE - 11001-03-28-000-2022-00040-00_SV_LAAP-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00040-00

Demandante: GILBERTO SILVA IPUS

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación No: 11001-03-28-000-2022-00040-00

Demandante: GILBERTO SILVA IPUS

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO COMO

REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO

DEL HUILA, PERIODO 2022-2026

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales no compartí la decisión adoptada en el auto de 16 de junio de 2022, en cuanto negó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos del formulario E-26 del 24 de marzo del 2022, que declaró la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila. En su lugar, considero que en esta etapa procesal se encuentran demostrados todos los supuestos que configuran la causal de inhabilidad de que trata el artículo 179.5 de la Constitución Política1, por lo que, ha debido accederse al decreto de la medida cautelar deprecada, como pasaré a explicar a continuación. En la providencia objeto de disentimiento, la Sala precisó que, para la configuración

de la inhabilidad en comento se requiere demostrar el vínculo o parentesco entre el demandado y el servidor público, la calidad del funcionario y el ejercicio de autoridad (elemento material), y que esta última se ejerza desde el día de la inscripción de la candidatura del ahora congresista y hasta la fecha en que se realiza la elección2 (elemento temporal) y en la circunscripción donde deba efectuarse la elección (elemento territorial). En punto del parentesco, encontró probado con la copia del registro civil de nacimiento de Víctor Andrés Tovar Trujillo, que el demandado es hijo de la señora Dora Liliana Trujillo Pava. De la copia del formulario E-26 ALC del 1º de noviembre del 2019, mediante el cual se declara la elección de la señora Dora Liliana Trujillo Pava como alcaldesa municipal de Tarqui, Huila 2020-2023, se pudo advertir que la progenitora del demandado tiene la calidad de funcionaria de un municipio del departamento del Huila, en el que su hijo resultó elegido como representante a la Cámara. 1 ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas: (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 29 de enero de 2019, Rad.

110010328000201800031, MP. Rocío Araújo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: GILBERTO SILVA IPUS Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO También se logró corroborar que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo inscribió su candidatura el 10 de diciembre de 2021 y que fue elegido el 13 de marzo de 2022, como representante a la Cámara por el departamento del Huila. Además, se constató que a la señora Dora Liliana Trujillo Pava, le concedieron sendas licencias no remuneradas entre la fecha de inscripción y la de elección de su hijo, a saber, desde el 10 de noviembre de 2021 hasta el 15 de marzo de 2022.

Ahora bien, en cuanto al supuesto de la inhabilidad del artículo 179.5 superior, consistente en el ejercicio de autoridad civil o política por parte de la madre del demandado, la Sala se refirió a las sentencias proferidas el 10 de julio de 2012 y 17 de julio de 2012 por la Sala Plena y por la Sección Quinta del Consejo de Estado3, respectivamente, en las que se precisó que independientemente de que el alcalde titular se aparte o se ausente físicamente, mediante licencias no remuneradas, este no es separado del cargo y tampoco de sus funciones, razón por la cual conserva las facultades que la ley y la Constitución Política le otorgan, configurando la inhabilidad señalada ya que basta con que se detente la función encomendada. Por otra parte, la Sección citó apartes de la sentencia emitida por esta Sala Electoral

que data del 11 de marzo de 2021, en la que se concluyó que “la vacancia temporal supone que el cargo carece de titular que desempeñe las funciones atribuidas al empleo”, razón por la cual debe ser provisto, según su naturaleza, mediante la figura del encargo o del nombramiento en provisionalidad. En esa providencia se consideró que dos personas no podían ser titulares del mismo cargo y tener la potencialidad de ejercer sus funciones con la autoridad que ello envuelve, por lo que, en ese caso concreto, se concluyó que “la entonces comisaria de familia, compañera permanente del demandado, se apartó de su cargo durante el periodo inhabilitante mediante las licencias ordinarias no remuneradas que originaron la vacancia”. En este orden, ante la disparidad de criterios, la Sala mayoritaria consideró que el análisis del presupuesto de la inhabilidad relacionado con el ejercicio de autoridad por parte de la alcaldesa municipal de Tarqui, durante el periodo en el que hizo uso de las licencias, resultaba ajeno a la etapa de admisión de la demanda y, por ende, no era “procedente decidir en esta providencia”. En consecuencia, concluyó que debía negarse la medida cautelar deprecada, por cuanto “no se advierte la incursión del demandado en la prohibición del artículo (…) 179.5 de la Constitución Política, hasta tanto no se resuelva la interpretación que deberá aplicarse en este caso”. Pues bien, a mi juicio, debo indicar que, desde oportunidades bastante pretéritas, existe una línea consolidada en el entendimiento de la situación que ocupa en esta oportunidad a la Sala conformada por conjueces, como aconteció en el fallo de la

Sección Quinta de 22 de abril de 1993 (rad. 0968), en el que en el caso de una licencia e incluso encargo de funciones de uno de los secretarios del despacho municipal se indicó que el ejercicio de autoridad en un alcalde acontece desde el día de su posesión hasta el resto del período “pues a pesar de haber entrado a gozar de la licencia, continuó siendo el titular de la Alcaldía y en cualquier momento pedía reintegrarse al cargo. Situación que le permitía no sólo influir en el alcalde por él mismo encargado, sino también, ejercer una influencia potencial, pero efectiva, 3 Consejo de Estado, Sala Plena, rad.: 11001-03-28-000-201000098-00(IJ); Sección Quinta, 17 de julio de 2012, rad.: 11001-03-15-000-2011-00438(PI) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00040-00

Demandante: GILBERTO SILVA IPUS Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO en la libre voluntad de los electores en los comicios próximos a realizarse, puesto que la ciudadanía en general lo sabía, detentador del poder político que le implicaba esa investidura”.

En una similar línea considerativa, la sentencia de 31 de octubre de 1994 (rad. 1108), indicó que el ejercicio de autoridad por parte del pariente que inhabilitaba al congresista accionado dio inicio con la posesión de aquel sin que incidiera en ello

la licencia para retirarse transitoriamente del cargo, por lo que encontró configurada la inhabilidad 179.5 constitucional en el representante a la Cámara elegido. Con posterioridad, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 10 de julio de 20124, dictada en interés jurídico, indicó en forma perentoria lo siguiente: “Atendiendo a la circunstancia del presente caso, en el cual el Alcalde estaba gozando de una licencia no remunerada (…). Es necesario analizar este presupuesto concatenado con el primero de los aquí expuestos, por cuanto la demandada consideró que por el hecho que su cónyuge no estuviera ejerciendo como Alcalde el día de las elecciones se debía entender que la causal no se configuraba. (…) es necesario tener presente que la designación de un Alcalde Ad hoc, no implica que el titular se desprenda de manera definitiva de su condición, por cuanto éste en cualquier momento puede reasumir las mismas. En conclusión, en aquellos eventos de designación de alcaldes ad hoc, el titular sigue ostentando la calidad de tal, y tiene la posibilidad de ejercer en cualquier momento autoridad civil o política en el municipio, lo que implicaría una potencialidad en la vulneración del principio de igualdad electoral”. Dentro de ese contexto solo se han validado como enervantes de la inhabilidad aquellos eventos en que la persona se separa en forma definitiva del cargo, como sería el caso de renuncia, entre otras, dentro de un esquema lógico racional y jurídico que se sustenta en el rompimiento absoluto del ejercicio de autoridad y siempre y cuando, haya acontecido en el momento oportuno, de cara a los presupuestos de la causal de inhabilidad que recae sobre el elegido, de quien se

predica la inhabilidad por parentesco con el funcionario que ejerce autoridad pública y que se ha separado del respectivo cargo. Ahora bien, sin demeritar la decisión que finalmente concluyó con el fallo de 11 de marzo de 2021, dentro de la causa de nulidad electoral con radicado No. 540012333000201900354015, en la que se conoció sobre la elección del alcalde municipal de Villa del Rosario, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio y, sin pretender irrespetar el hecho de que se adoptó con la mayoría decisoria necesaria conforme a la reglamentación aplicable a las decisiones judiciales que adopta el Consejo de Estado, considero que el efecto catalizador de la posición de la Sala especializada en lo electoral, se vio disminuido, comoquiera que se profirió dentro de un contexto de decisión judicial acompañado de disidencias, en la modalidad de salvamento de voto por quien suscribe este escrito y de la magistrada Rocío Araújo Oñate y de aclaración de voto por parte de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Radicado 11001-03-28-000-2010-00098-00. M.P. Olga Mélida Valle de La Hoz. 5 Demandante: Carlos Julio Socha Hernández. Demandado: Eugenio Rangel Manrique (Alcalde de Villa del Rosario). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00040-00

Demandante: GILBERTO SILVA IPUS

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO No puede entonces acudirse a este último fallo con criterio analógico, para derivar que la Sala Electoral pueda desconocer o entrar en contradicción con la posición decantada de antaño y vertida, entre otras, en la sentencia de la Sala Plena del 10 de julio de 2012, siendo incluso dictada en interés jurídico y menos para validar que quede al arbitrio del propio candidato al congreso y/o de su pariente en los grados y niveles determinados por el legislador, o de ambos, acomodar la situación, que les posibilite y permita enervar la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, comoquiera que la teleología de dichos impedimentos ha sido “la necesidad de poner en práctica [los] principios Superiores

[se refiere a aquellos que son connaturales a la función pública y que se encuentran mencionados en el artículo 209 Superior, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad] significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva.// Es así como la Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de la

cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y la probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando el cargo público”6. Pero no solo en ese propósito tan elevado y connatural a lo que persigue el interés colectivo y el bienestar general, sino en forma más descendida y materializada, al desenvolvimiento práctico del día a día y es evitar que se mezcle el interés privado, en este caso, el triunfo en las elecciones congresales, con los intereses públicos del pariente que es funcionario con competencias de autoridad, en razón al aventajamiento que tal evento pueda tener en la voluntad electoral, sin perder de óptica, que como también ha resultado reiterado por la jurisprudencia, el no ejercicio efectivo o concreto de autoridad tampoco ha sido óbice para dar por configurados varios impedimentos que se sustentan en presupuestos de ejercicio de la función pública, comoquiera que ante todo se protege al electorado y a la democracia y, de paso al derecho a la igualdad de los aspirantes. Conforme con lo discurrido, considero respetuosamente que en esta etapa procesal sí se encuentran probados todos los elementos que configuran la causal de inhabilidad del artículo 179.5 superior, entre ellos, el relacionado con el ejercicio de autoridad por parte de la alcaldesa municipal de Tarqui, razón por la cual, acatando la sentencia de la Sala Plena del 10 de julio de 2012, ha debido decretarse la suspensión provisional del acto de elección acusado. Dejo en estos términos consignado mi salvamento de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 6 Sentencia C-064/2003. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co