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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar

Demandados: Berner León Zambrano Eraso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO Tema: Rechazo de la demanda por no recaer sobre el acto definitivo declaratorio de elección AUTO QUE RECHAZA DEMANDA El despacho aborda el estudio de admisibilidad de la demanda1 interpuesta por la Corporación Unidas para Avanzar contra el formulario E-26 SEN, departamento de Nariño, para las elecciones de Senado 2022-2024.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, la Corporación Unidas para Avanzar formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que DECLARE la nulidad del Formulario E-26 SEN del 13 de marzo de 2022 emitido por la Comisión Escrutadora Departamental de Nariño, a través el (sic) se eligió al Señor BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO identificado con 1 Presentada el 27 de abril de 2022. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso la Cédula de Ciudadanía (…) como Senador de la República de Colombia, para el periodo electoral 2022-2026.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad competente, la cancelación de la credencial otorgada como Senador de la República para el periodo electoral 2022-2026 del Señor BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12.967.074”.

2. Hechos.

La parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: El señor Berner León Zambrano Eraso se inscribió ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como candidato al Senado de la República para el período 2022-2026, con el aval del Partido de la U. La señora Teresa de Jesús Enrique Rosero se inscribió como candidata para la Cámara de Representantes, por la circunscripción territorial de Nariño, por el partido de la U. Los señores Juan Carlos Mera Guerrero, Felipe Andrés Muñoz Delgado y Eduardo Andrés Zuñiga Solarte, se inscribieron como candidatos para la Cámara de Representantes, por la circunscripción territorial de Nariño, por los partidos Liberal Colombiano, Conservador y Cambio Radical, respectivamente. Entre el 13 de diciembre de 2021 y el 12 de marzo de 2022, se realizaron diversas reuniones políticas en las cuales el demandado brindó apoyo a los señores Juan Carlos Mera Guerrero, Felipe Andrés Muñoz Delgado, Eduardo

Andrés Zuñiga Solarte. Por lo anterior, considera el actor que el señor Berner León Zambrano Eraso ejerció actos de doble militancia al apoyar candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial de Nariño que no pertenecían al Partido de la U. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar

Demandados: Berner León Zambrano Eraso

3. Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 107 de la Constitución Política, 2 de la Ley 1475 de 2011 e invocó como causal de nulidad electoral la prevista en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA.

Luego de explicar las generalidades de la figura de la doble militancia y sus modalidades, concluyó que el demandado al haberse inscrito como candidato al Senado de la República por el partido de la U y, comoquiera que ese partido tenía candidato propio para la Cámara de Representantes, en la circunscripción territorial de Nariño, el demandado no podía apoyar candidatos de otros partidos, con lo cual incurrió en la causal de anulación invocada por haber hecho manifestaciones en favor de los candidatos de los partidos Liberal, conservador y Cambio Radical.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El despacho es competente para resolver sobre la admisión de la presente demanda, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1252 y 149, ordinal

3°3 del CPACA, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 25 de enero de

2021. Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Nº 080 del 12 de marzo de 2019 del Consejo de Estado, que asignó a la Sección Quinta la competencia para conocer de los asuntos electorales.

2. El acto definitivo en materia de nulidad electoral De conformidad con el artículo 139 del CPACA, el medio de control de nulidad electoral tiene por objeto conocer de la legalidad de: (i) los actos de elección por voto popular; (ii) los actos de elección de los cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento y (iv) los actos de llamamiento a ocupar curules vacantes de las corporaciones públicas (inciso 1°). 2 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 3 “Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

(…)

3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara…”.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso Del contenido del segmento de la norma en cita, se evidencia que en los asuntos electorales el acto definitivo propiamente dicho es aquel que contiene la decisión de designar en el cargo, son estas manifestaciones (declaratoria de elección, nombramiento o llamamiento) las que se constituyen en verdaderos actos electorales, pasibles de ser judicializados por la vía de la nulidad electoral.

Armónicamente, el inciso segundo del artículo 139 ejusdem, indica específicamente para las elecciones por voto popular, que los actos que se expiden durante el trámite pos electoral, atinentes a las decisiones que resuelvan reclamaciones o solicitudes de saneamiento por irregularidades frente al proceso de votación o escrutinio “deben demandarse, junto con el acto que declara la elección”, con lo cual se apuntala con mayor fuerza, que el acto definitivo enjuiciable en materia de elección por voto popular es aquel que declara la elección. En forma general, dichas previsiones responden a la tipología de los actos administrativos, en la clasificación que se da a partir del contenido y de la clase de decisión que se adopta, entre los actos de trámite o preparatorios y los llamados definitivos. Los primeros, proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento, los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma4, por lo que sí pueden ser analizados bajo la perspectiva de la nulidad electoral, pero de manera indirecta, comoquiera que solo ello es viable al estudiar la legalidad del acto definitivo, lo

que presupone que el acto declaratorio existe y que el interesado lo incluyó en las pretensiones respectivas.

Así lo ha señalado esta Sala: “En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.” 5 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 17 de septiembre de 2018, radicado 11001-03-28-000-201800134-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2016, radicado 25000-23-41-000-2015-00101-02. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso Lo anterior, acorde con el artículo 43 del CPACA que consagra que son actos definitivos y, por ende, enjuiciables “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” pero ello no significa que los actos preparatorios o de trámite estén exentos de control ante esta jurisdicción. Lo que ocurre es que no son pasibles de ser demandados de forma

autónoma sino a través del acto que pone fin a la actuación, con fundamento en los vicios que pudieron presentarse en el procedimiento de su formación, en cualquiera de las etapas que lo integran. Ilustrativo sobre la materia, resulta el auto de proferido por este despacho, el 23 de septiembre de 20216: “…como lo explica García de Enterría (2014): «(…) expresa, pues un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite»7. Finalmente, es menester insistir8 en que esta clasificación y sus reglas con origen en la función administrativa, resultan aplicable mutatis mutandis9 a los actos expedidos en ejercicio de la electoral, tal como lo ha precisado la jurisprudencia sobre la materia, al destacar que: “Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento. Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los

de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma. En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la 6Radicación 54001-23-33-000-2021-00175-01. Actor: Ernesto Collazos Serrano. Demandado: Universidad Francisco de Paula Santander. 7 “García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas: España, décimo sexta edición, 2014. pág. 617.” 8 “Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 17 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-28-000-201800134-00, M.P. Rocío Araújo Oñate”. 9 “Esta locución latina, que significa «cambiando lo que se debía cambiar», hace referencia a la aplicación extensiva, por vía de analogía, de conceptos jurídicos a escenarios distintos, pero asimilables, a aquellos para los que fueron concebidos”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación10”.

Al efecto, ha de recordarse que en materia de elecciones por voto popular, por

regla general, todas las escrutadoras cuentan con formularios nominados en forma igual y de contenido similar, así como el E-24 o acta de resultados, que se da mesa a mesa, zonal, municipal, distrital o departamental o por puestos, en cuyo contenido se encuentran los resultados por listas, por candidatos, los votos válidos, los en blanco, los nulos y las tarjetas no marcadas. En ese contexto, cuentan también con un E-26 o acta parcial de escrutinio de la Comisión Escrutadora respectiva, que contiene la sumatoria de la votación por cada partido y por cada candidato, pero solo existe un E-26 declaratorio de elección, que corresponde ser expedido, exclusivamente, por la autoridad escrutadora que tiene a cargo esa competencia por ley y, mediante el cual, por regla general, contiene la manifestación expresa de declarar la elección. Así las cosas, mientras no se trate de éste último, corresponde al juez de la nulidad electoral analizar el E-26 como un acto de escrutinio parcial que no puede judicializarse en forma autónoma o escindida del acto definitivo (E-26 que sí declara la elección). De interés resulta, la descripción que la Sala hizo en el antecedente jurisprudencial de 29 de agosto de 201211, en el que se dilucidó si el E-26 adjuntado con la demanda en esa oportunidad y para ese caso en concreto, era el acto idóneo para considerarlo el acto definitivo: “Por regla general,… contiene una constancia de instalación del escrutinio con fecha y hora de inicio, el lugar de reunión, el nombre e identificación de los escrutadores y una expresión cuasi sacramental de: “terminado el escrutinio y

hecho el cómputo de los votos por cada uno de los candidatos, se obtuvo el siguiente resultado (…)”, en el que además se incluyen el total de votos en blanco, votos válidos, votos nulos, votos no marcados y el gran total de votos. Finalmente, se encabeza en sus últimas páginas con el siguiente epígrafe: “DECLARATORIA DE ELECCIÓN 10 “Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 18 de mayo de 2018, Rad. 11001-03-28-000-201800050-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro”. 11 Radicación 11001-03-28-000-2010-00050-00 y 11001-03-28-000-2010-00051-00 (Acum). Actores: José Antonio Quintero Jaimes y Jorge Alberto Garciaherreros Cabrera. Demandados: Representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del Departamento de Norte de Santander. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso Teniendo en cuenta los resultados y una vez realizados los respectivos sorteos para dirimir los empates se declaran electos como [cargo de que se trate] para el

[circunscripción de que se trate: municipio, distrito, departamento, nacional] por el periodo [años] a los siguientes candidatos:”. Se enlistan los candidatos por el código que les fue asignado dentro de la lista del partido o movimiento político,

por nombre y apellidos, cédula de ciudadanía y se menciona el partido o movimiento político por el cual resultó electo, no se incluye la votación en estos últimos folios, pues está en los folios anteriores y se firma por los miembros de la Comisión Escrutadora y el Secretario de ésta”. Por ello, tratándose de la acción electoral, cuando se demandan actos de elección o de nombramiento, el único acto enjuiciable es el acto por medio del cual se declara la elección o se efectúa el nombramiento. Razón por la cual si se advierte una irregularidad en un acto previo, este no se puede demandar autónomamente, sino a través del acto definitivo, por medio del cual se abre la posibilidad de examinar los vicios o irregularidades que eventualmente se hayan presentado en un acto de tramite o preparatorio y que incidan en la decisión que se ha vertido en el acto definitivo. Al respecto, la Sala ha considerado de tiempo atrás: “El único acto administrativo susceptible de ser demandado, mediante la acción electoral, es el contenido en el formulario E26GO, por medio del cual resultó elegido como Gobernador de La Guajira el señor Juan Francisco Gómez Cerchar, por cuanto la Resolución No. 1801 de 2011 y el acta general de escrutinio constituyen verdaderos actos preparatorios o de trámite y no contienen la decisión definitiva del procedimiento electoral”12. Por contera, en el presente asunto nos encontramos ante la exigencia legal de la individualización del acto administrativo susceptible de ser demandado, esto es, el declarativo de la elección de los Senadores de la República; pero tal

circunstancia no implica que, a través del control jurisdiccional de este último, el juez electoral esté impedido para revisar las vicisitudes y vicios de trámite en el procedimiento electoral que dio lugar al acto definitivo siempre que en dichos actos se concrete el vicio que lo afecta y éste haya sido formulado como cargo en la demanda o como soporte del concepto de violación. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de abril de 2013, radicado 44001-23-31-000-201100207-01. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso El acto electoral definitivo o declaratorio de la elección es entonces enjuiciable de forma directa por el medio de control de nulidad electoral, mientras que en contraste, los de trámite y/o preparatorios, como lo son para el caso de las elecciones populares, en principio, los demás diferentes al declaratorio de la designación, lo son también pero de manera indirecta, así que las presuntas irregularidades que se censuren con respecto a estos actos previos no pueden ser objeto de estudio autónomo, comoquiera que su análisis se hace de manera indirecta, pero siempre enfocados en la legalidad del acto de elección demandado y en la incidencia que esas irregularidades causen en el acto definitivo.

3. El caso concreto Descendiendo al sub examine, se observa que como el acto demandado es el

E-26 de la Comisión Escrutadora Departamental, por ello indica en su epígrafe que es el Acta Parcial y lo cierto es que dicha Comisión no tiene dentro de sus competencias declarar la elección de los Senadores de la República y, por ende, tampoco expedir el E-26SEN definitivo. Resulta evidente entonces que ese E-26 corresponde a un acto de la etapa pos electoral dentro del departamento, pero es previo o preparatorio al acto definitivo, el cual no es aún enjuiciable ni siquiera por vía indirecta, por cuanto el declaratorio de la elección no ha tenido nacimiento, comoquiera que ni siquiera a la fecha en que se profiere esta providencia, la autoridad electoral competente (Delegados del CNE o el propio CNE, según el caso) ha declarado la elección de los Senadores de la República, período 2022-2026. De modo que, en aplicación de las generalidades vistas y analizados tanto el contenido de la demanda como el acto demandado, que se adosó en forma parcial con el libelo, esto es, el E-26 SEN de la Comisión Escrutadora del departamento de Nariño, es claro que no resulta judiciable en forma escindida y autónoma al acto definitivo, podrá serlo de manera indirecta al declaratorio de elección, por lo que, en forma similar a lo que se ha considerado en otros asuntos de índole contencioso administrativo, lo acontecido en el sub lite corresponde a la llamada figura de “petición antes de tiempo”, ello para indicar que el interesado, si a bien lo considera, podrá plantear sus argumentos siempre que dirija la causa petendi contra el acto declaratorio de elección de los

Senadores de la República y dentro del concepto de violación explique sobre la irregularidad que ha traído en esta oportunidad, siempre y cuando lo formule 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso pero pendiendo del acto declaratorio de elección que es el definitivo, por cuanto ese particular E-26 adosado con la demanda resulta preparatorio, de cara a la elección de los Senadores de la República.

En consecuencia, se impone al Despacho disponer el rechazo de la demanda, por cuanto se ha constatado que el asunto sometido a su conocimiento, por ahora y, conforme a lo expuesto en precedencia, no es susceptible de control judicial, debiendo dar aplicación al artículo 169 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial” (Énfasis propio).

Y es que el carácter no enjuiciable del acto acusado surge como impedimento para avanzar en el proceso hacia un fallo de mérito, que resuelva de fondo la pretensiones de la parte actora, por eso resulta pertinente que ante la demanda

directa contra el acto de trámite o preparatorio contenido en el E-26 de una Comisión Escrutadora que no es la llamada a declarar la elección, en este caso de Senadores de la República, aunado a la inexistencia del acto definitivo o de declaratoria de la elección, la decisión inexorablemente sea la de rechazo de la demanda, como garantía del debido proceso, para no dejar que en un futuro se pueda dar avance a un proceso con un vicio sustancial como es que el acto no sea enjuiciable, que lo único que generará será un fallo inhibitorio, en perjuicio del demandante y de la correcta administración de justicia. En virtud de lo anterior, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR la demanda de nulidad electoral formulada por la Corporación Unidas para Avanzar contra el acta parcial E-26SEN de la Comisión Escrutadora Departamental, por no ser un acto susceptible de enjuiciamiento autónomo a la declaratoria de la elección, comoquiera que a la fecha no se ha sido expedido el acto definitivo de elección de Senadores de la República 2022-2026. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00055-00

Demandante: Corporación Unidas para Avanzar Demandados: Berner León Zambrano Eraso SEGUNDO: En firme este proveído, ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co