CE - 11001-03-28-000-2022-00073-00_SV_LAAP-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00073-00

Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

(Representante a la Cámara – Departamento Huila)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00073-00

Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO (Representante a la Cámara - Departamento del Huila) Temas: Salvamento de voto. Inhabilidad es ajena a las situaciones administrativas laborales temporales.

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales, no acompañé la decisión adoptada por la Sección, por las razones que expongo a continuación como soporte de mi salvamento de voto. En el sublite, la Sala con participación del señor conjuez, mediante auto de 16 de junio de 2022, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del accionado como representante a la Cámara de Representantes, con fundamento en la consideración principal de que “existen diferentes criterios para resolver lo referente al ejercicio de autoridad por parte de la alcaldesa municipal de Tarqui, dada la licencia

que disfrutaba durante el periodo inhabilitante de la causal alegada, análisis ajeno a esta instancia de admisión de la demanda y que impone concluir que la medida cautelar debe denegarse, pues no se advierte la incursión del demandado en la prohibición del artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 179.5 de la Constitución Política, hasta que no se resuelva la interpretación que deberá aplicarse en este caso y lo cual no es procedente decidir en esta providencia”. Mi disidencia va dirigida a un aspecto nodal y de base, que se decantaba porque se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto, en el entendido de que una situación administrativa laboral temporal no podía desmedrar o romper el hecho o conducta constitutiva de la inhabilidad, cuando ni es definitiva ni absoluta, comoquiera que en esta instancia del proceso se encuentra probado que la progenitora del accionado es la alcaldesa electa del municipio de Tarqui, entidad territorial integrante de la circunscripción Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00073-00

Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

(Representante a la Cámara – Departamento Huila) departamental por la cual el demandado resultó elegido representante a la Cámara. A mi juicio, desde oportunidades bastante pretéritas, existe una línea consolidada en el entendimiento de la situación que ocupa en esta oportunidad

a la Sala, en el que situaciones administrativa laborales idénticas o parecidas no afectaron la existencia de la inhabilidad. En efecto, hago referencia al caso en que concedida una licencia al alcalde titular e incluso aplicando la figura del encargo de funciones en uno de los secretarios del despacho municipal, se indicó que el ejercicio de autoridad en un alcalde acontece desde el día de su posesión hasta el resto del período “pues a pesar de haber entrado a gozar de la licencia, continuó siendo el titular de la Alcaldía y en cualquier momento pedía reintegrarse al cargo. Situación que le permitía no sólo influir en el alcalde por él mismo encargado, sino también, ejercer una influencia potencial, pero efectiva, en la libre voluntad de los electores en los comicios próximos a realizarse, puesto que la ciudadanía en general lo sabía, detentador del poder político que le implicaba esa investidura”1. En una similar línea considerativa, la sentencia de 31 de octubre de 1994 (rad. 1108), en el que se indicó que el ejercicio de autoridad por parte del pariente que inhabilitaba al congresista accionado dio inicio con la posesión de aquel sin que incidiera en ello la licencia para retirarse transitoriamente del cargo, por lo que encontró configurada la inhabilidad 179.5 constitucional en el representante a la cámara elegido. Y en época más reciente, como se advierte en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en fallos de pérdida de investidura e incluso de nulidad electoral, como en sentencia de 16 de noviembre de 20112, en la que se acotó: “forzoso es

concluir que en las faltas temporales, con la excepción ya anotada, el Alcalde mantiene las facultades que la Constitución y la Ley le otorgan…”; y en fallo de 10 de julio del 20123, en el que se manifestó que incluso bajo licencia no remunerada del burgomaestre elegido y nombrado al efecto un alcalde ad hoc, aquel no se desprendía de manera definitiva de su calidad de primera autoridad del ente territorial, aunado a que en cualquier momento podría reasumir su competencia, precisamente ante la temporalidad de la situación administrativa laboral. Por ello, a mi parecer, resulta evidente, una posición fortalecida y suficientemente decantada sobre el punto de las situaciones administrativas laborales temporales frente a la inhabilidad que contiene en algunos de sus extremos el ejercicio de autoridad por parte del pariente del accionado. 1 Fallo de la Sección Quinta de 22 de abril de 1993 (rad. 0968). 2 Radicación No. 11001-03-15-000-2011-00515-00 (PI). M.P. María Elizabeth García González. 3 Radicación No. 11001-03-28-000-2010-00098-00 (IJ). M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

(Representante a la Cámara – Departamento Huila)

Por esa razón, mi disidencia, desde la base que la teleología y alcance de la inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política, que a mi juicio, ni se enerva ni se suprime con la manifestación probada de que el pariente, de quien se predica la calidad de funcionario público con autoridad, ha sido cobijado por una situación laboral administrativa temporal. En este orden, comparto la posición que se encuentra contenida en la decisión de Sala Plena Contencioso Administrativa de 10 de julio de 20124, ya citada en precedencia, la cual fue dictada en interés jurídico, en cuyo aparte relacionado con el tema que nos ocupa en esta oportunidad, también inmiscuía al congresista accionado, con un pariente alcalde quien gozaba de licencia no remunerada. Decisión en la cual se indicó, de manera perentoria: “Atendiendo a la circunstancia del presente caso, en el cual el Alcalde estaba gozando de una licencia no remunerada. Es necesario analizar este presupuesto concatenado con el primero de los aquí expuestos, por cuanto la demandada consideró que por el hecho que su cónyuge no estuviera ejerciendo como Alcalde el día de las elecciones se debía entender que la causal no se configuraba. Es necesario tener presente que la designación de un Alcalde Ad hoc, no implica que el titular se desprenda de manera definitiva de su condición, por cuanto éste en cualquier momento puede reasumir las mismas. En conclusión, en aquellos eventos de designación de alcaldes ad hoc, el titular sigue ostentando la calidad de tal, y tiene la posibilidad de ejercer en cualquier momento autoridad civil o política en el municipio, lo que implicaría una potencialidad en la vulneración del principio de igualdad

electoral.” y que recoge la posición unívoca del planteamiento general de que las situaciones administrativas laborales temporales no inciden y no pueden demeritar la incursión en la inhabilidad. Dentro de ese contexto solo se han validado como enervantes de la inhabilidad aquellos eventos en que la persona se separa en forma definitiva del cargo, como sería el caso de renuncia, entre otras, dentro de un esquema lógico racional y jurídico que se sustenta en el rompimiento absoluto del ejercicio de autoridad y siempre y cuando, haya acontecido en el momento oportuno, de cara a los presupuestos de la causal de inhabilidad que recae sobre el elegido, de quien se predica la inhabilidad por parentesco con el funcionario que ejerce autoridad pública y que se ha separado del respectivo cargo. Ahora bien, sin demeritar la decisión que finalmente concluyó con el fallo de la Sección Quinta de 11 de marzo de 2021, dentro de la causa de nulidad electoral 540012333000201900354015, en la que se conoció sobre la elección del alcalde municipal de Villa del Rosario, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio y, sin pretender irrespetar el hecho de que se adoptó con 4 Ibidem. 5 Demandante: Carlos Julio Socha Hernández. Demandado: Eugenio Rangel Manrique (Alcalde de Villa del Rosario). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

(Representante a la Cámara – Departamento Huila) la mayoría decisoria necesaria conforme a la reglamentación aplicable a las decisiones judiciales que adopta el Consejo de Estado, considero que el efecto catalizador de la posición de la Sala especializada en lo Electoral, se vio disminuido, comoquiera que se profirió dentro de un contexto de decisión judicial acompañado de disidencias, en la modalidad de salvamento de voto por quien suscribe este escrito y de la magistrada Rocío Araújo Oñate y de aclaración de voto por parte de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. No puede entonces acudirse a éste último fallo con criterio comparativo, para derivar que en la Sala Electoral hay criterios disímiles o que se pueda desconocer o entrar en contradicción la posición decantada de antaño y vertida, entre otras, en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 10 de julio de 2012, siendo incluso dictada en interés jurídico y menos para validar que quede al arbitrio del propio candidato al congreso y/o de su pariente en los grados y niveles determinados por el legislador, o de ambos, acomodar la situación, que les posibilite y permita enervar la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, comoquiera que la teleología de dichos impedimentos ha sido “la necesidad de poner en práctica [los] principios Superiores [se refiere a aquellos que son connaturales a la función pública y que se encuentran mencionados en el artículo 209 Superior, a saber:

igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad] significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acodes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva.// Es así como la Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de la cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y la probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando el cargo público”6. Pero no solo en ese propósito tan elevado y connatural a lo que persigue el interés colectivo y el bienestar general, sino en forma más descendida y concreto, al desenvolvimiento práctico del día a día y es evitar que se mezcle el interés privado, en este caso, el triunfo en las elecciones congresales, con la visualización del electorado del pariente que es funcionario con competencias de autoridad, en razón al aventajamiento que tal evento pueda tener en la voluntad electoral, sin perder de óptica, que el no ejercicio efectivo o concreto de autoridad tampoco ha sido óbice para dar por configurados varios 6 C-064-2003. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00073-00

Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA

Demandado: VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO

(Representante a la Cámara – Departamento Huila) impedimentos que se sustentan en presupuestos de ejercicio de la función pública, comoquiera que ante todo se protege al electorado y a la democracia y, de paso al derecho a la igualdad de los aspirantes. Esas son las razones, grosso modo, que me llevan a defender desde la base, la posición de que las situaciones laborales temporales no pueden conllevar a la inexistencia de la causal de inhabilidad 179.5 de la Constitución Política y, por ende, mi desacuerdo con el auto de 16 de junio de la presente anualidad, en cuanto a la denegatoria de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. Dejo así consignado mi salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5