CE - 11001-03-28-000-2022-00080-00_20220708-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00080-00

Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA

Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00080-00

Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA

Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ – REPRESENTANTE A

LA CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN TRANSITORIA

ESPECIAL DE PAZ NO. 12.

Tema: Presupuestos procesales de las medidas cautelares en el contencioso de nulidad electoral. Oportunidad para solicitarlas.

AUTO – ÚNICA INSTANCIA El Despacho analiza el cumplimiento de los presupuestos procesales de la medida cautelar solicitada por la demandante, teniendo en cuenta para el efecto los siguientes:

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda.

La señora Blanca Elva Puentes García, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, pretende: PRIMERO: Que se declare la nulidad del Acto de elección del señor Jorge Rodrigo Tovar Vélez, representante electo por la Circunscripción Transitoria Especial de Paz N°12 (CITREP) Cesar - Guajira y Magdalena, a la Cámara de

Representantes, cuya credencial E-26 fue expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil - Consejo Nacional Electoral SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, Llamar al siguiente candidato con mayor número de votos, según los resultados de las elecciones del 13 de marzo de 2022.

TERCERO: Que se condene en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ 1.2 La medida cautelar solicitada.

La demandante, a través de memorial radicado el 6 de julio de 20221, formuló al magistrado ponente las siguientes peticiones: PRIMERO: Ruego a usted honorable Magistrado ponente, conceder la presente solicitud de medidas cautelares contra del Acto de elección del señor Jorge Rodrigo Tovar Vélez, representante electo por la Circunscripción Transitoria Especial de Paz N° 12 (CITREP) Cesar -Guajira y Magdalena a la Cámara de Representantes, cuya credencial E-26 fue expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil – Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 y ss del C.P.A.C.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se impida la posesión del señor Jorge Rodrigo Tovar Vélez como representante a la cámara por la

Circunscripción Especial Transitoria de Paz N°12 ante el congreso de la república, el 20 de julio de 2022.

PARÁGRAFO ÚNICO: De no haberse dado pronunciamiento antes del 20 de julio de 2022, y de haberse posesionado el demandado, ordénese la separación del cargo a la fecha del pronunciamiento que concede la presente solicitud.

La anterior solicitud, tiene asidero en los mismos argumentos expuestos en el libelo inicial, esto es, por considerarse que el demandado está incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 179, numeral 2º de la Constitución Política y, de otro lado, porque no acreditó la calidad de victima en los términos del artículo 5º parágrafo 1º del Acto Legislativo 02 del 25 de agosto de 2021.

II. CONSIDERACIONES.

2.1 Competencia. El magistrado ponente es competente para analiza el cumplimiento de los presupuestos procesales de la medida cautelar solicitada, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 2.2 Presupuestos procesales de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en el contencioso electoral. Sea lo primero recordar que el artículo 238 de la Constitución Política, dispone que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los 1 Anotación No. 30 del sistema SAMAI. 2 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias

judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

En materia electoral, el legislador previó unas normas que regulan de forma especial el trámite que deben cursar las demandas con pretensiones de contenido electoral en cuanto a su admisión, rechazo, reforma, formas de practicar notificaciones, términos procesales, efectos de las sentencias, por dar unos ejemplos3. Sin embargo, nada se dijo en punto a la mayoría de los presupuestos exigidos para decretar medidas cautelares en este tipo de contencioso, vacío normativo que en todo caso se suple con las previsiones generales del proceso ordinario en virtud de la cláusula remisoria contemplada en el artículo 296 la Ley 1437 de 20114. Es por lo anterior que resulta admisible acudir al artículo 231 del CPACA para hablar del presupuesto procesal de la procedencia: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus

efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Sobre el particular, vale la pena precisar que esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la “manifiesta infracción” de la norma superior como sí lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar. Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20195, indicó lo siguiente:

30. Al respecto, la doctrina ha destacado (6) que con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que

3 Véase al respecto los artículos 275 a 296 del CPACA. 4 ARTÍCULO 296. ASPECTOS NO REGULADOS. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 6 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.

31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se

trata. Acorde con el anterior extracto jurisprudencial, salta a la vista que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado procede en aquellos casos en que se acredita la violación de los preceptos que se invocan en la demanda o en la solicitud aparte, según sea el caso. A dicha conclusión se debe arribar desde cualquiera de las siguientes metodologías: i) la confrontación del contenido del acto acusado frente a las normas superiores que se alegan desconocidas o, ii) el estudio de las pruebas allegadas con el escrito respectivo. Ahora bien, en lo atinente a la oportunidad para solicitar la medida cautelar en estudio, las normas especiales del contencioso electoral no prescriben de forma expresa cuál es el plazo para el efecto, por lo que prima facie podría pensarse que dicho vacío se colmaría con lo previsto en el artículo 229 del CPACA que prescribe que dicha petición se puede efectuar “antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”. No obstante, este es un aspecto que no puede dilucidarse con la remisión normativa que ampara el artículo 296 del estatuto ibidem. Lo anterior, tiene asidero en la literalidad del inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y,

en los de primera, el de apelación. De la norma transcrita, hay que destacar un primer elemento de la regla allí establecida y es el atinente al aspecto formal de la petición cautelar, en cuanto se dispone que la misma “debe solicitarse en la demanda” lo que de entrada ubica esa actuación en una determinada etapa del proceso cual es la fase previa a la admisión de la demanda. En concordancia con esto, el precepto citado erige un elemento procedimental o adjetivo al prescribir que “se resolverá [la medida solicitada] en el mismo auto admisorio”. Así entonces, la conjunción de los citados elementos indica que la oportunidad procesal que se tiene para solicitar la medida cautelar de suspensión provisional del acto en el ámbito contencioso electoral es desde la presentación de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: BLANCA ELVA PUENTES GARCÍA Demandado: JORGE RODRIGO TOVAR VÉLEZ demanda hasta antes de expedirse el auto admisorio de la misma. Esto bajo el entendido que la petición en ese sentido no solamente se puede alegar en la demanda, sino que también es posible efectuarla en escrito aparte, posición que ha venido sosteniendo la Sala Electoral en procura de garantizar de la mejor manera la tutela judicial efectiva7. 2.3 Análisis de los presupuestos procesales.

En el caso objeto de estudio se advierte que la solicitud cautelar no cumplió con

el presupuesto de oportunidad en razón a que dicha petición fue presentada el 6 de julio de 20228, esto es, con posterioridad a la expedición del auto que admitió la demanda el cual se profirió el 23 de mayo de la citada anualidad9. Por consiguiente, al no cumplirse con la exigencia procesal en comento se impone rechazar tal pretensión dada su extemporaneidad. De otro lado, el despacho observa que la demandante cita textualmente un pronunciamiento del 2 de abril de 2020, MP Lucy Jeannette Bermúdez en el que se precisa que la medida cautelar puede solicitarse “siempre que se encuentre en término para accionar”, tesis de la que el suscrito se aparta, pues, la sujeción al término de caducidad se impone para la presentación de la demanda (Art. 164, numeral 2º, literal a) del CPACA) y la adición de nuevos cargos de nulidad (Art. 278 ibidem), lo que no sucede con la suspensión provisional que puede pedirse hasta antes de proferirse el auto admisorio así haya fenecido el plazo de la caducidad. En todo caso, ni siquiera bajo la tesis referenciada resultaría oportuna la solicitud, comoquiera que el término de caducidad para interponer el presente medio de control venció el 9 de mayo de 2022 y la petición cautelar se radicó el 6 de julio de 2022. Por lo expuesto, el Despacho,

III. RESUELVE: RECHAZAR POR EXTEMPORÁNEA la medida cautelar solicitada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 ”. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 8 Anotación No. 30 del sistema SAMAI. 9 Anotación No. 13 del sistema SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5