CE - 11001-03-28-000-2022-00143-00_20220726-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA

PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Y FRANCIA

ELENA MÁRQUEZ MINA COMO PRESIDENTE Y

VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA EL

PERIODO 2022-2026

Tema: Rechazo de la demanda por falta de subsanación de defectos advertidos en el auto de inadmisión.

AUTO Procede el Despacho a estudiar la admisión de la demanda de nulidad electoral de la referencia, a partir de la verificación de los requisitos formales del escrito inicial y del memorial de subsanación allegado por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Marco Di Sierra, obrando en su propio nombre1, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la nulidad del acto que declaró la elección Gustavo

Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina como Presidente y Vicepresidente de la República para el periodo 2022-2026.

1. Pretensiones La parte demandante pretende que se acceda a las siguientes declaraciones: 1 Demanda presentada por correo electrónico el 23 de junio de 2022.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA “1º. Que son nulos los actos administrativos, por medio de los cuales el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del Presidencia (sic) de la República 20222026 el señor Gustavo Petro y Vice Presidencia de la República 2022 - 2026 la señora Francia Márquez , como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias auténticas adjunto. 2º. Que como consecuencia de lo anterior, el cargos de Presidencia de la República 2022 - 2026 y Vice Presidencia de la República 2022 - 2026, deberán ser declarado suspendido según se solicita. (sic) 3º. Que como consecuencia de lo anterior, se solicita que Rodolfo Hernández y Marelen Castillo de la Liga de Gobernantes Anticorrupción con 10.547.000 votos se declare Presidente y Vice Presidente de la República 2022 – 2026.”.

2. Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda

El actor señala que en varios lugares de votación no hubo presencia de jurados electorales, como exige la legislación vigente, sin precisar norma. Indicó que se repartieron tarjetas para “comprar votos en los barrios estratos 1 y 2 y fuera de los centros de votación”, aclaró que los votos “se pagaron en parte en efectivo en los distintos centros como se evidencia en los volantes y en parte con programas de gobierno de Petro”. Señaló que existen una serie de denuncias de ciudadanos, según lo relatado por los noticieros nacionales, donde habían tarjetones de votación idénticos a los originales diligenciados a favor del señor Gustavo Petro y “tenían otros volantes similares con dispositivos de programación electoral para evadir los controles en caso de ser descubiertos”. Precisó que se presentó manipulación al “sistema electoral informático donde también votan los muertos y sobre todo en la circunscripción (…) como prueba la Sra. Sierra Nuñez Karina Amalia c.c. 45686451 que no votó y encontró su voto en la urna, en la zona de votaciones Centro comercial Cartagena Bocagrande DI SIERRA MARCO cc. 1048463233 había otro votante con otro número de cedula 1.047.509.533 ◦ Turbaco La persona DI NUNZIO Jasmine karina c.c 1126624046 fue a votar y encontró QUE YA

HABÍA IDO A VOTAR (sic)”.

2. Inadmisión de la demanda Revisada la demanda, el suscrito magistrado resolvió inadmitirla mediante auto proferido el 29 de junio de 2022, por falta de requisitos formales y en virtud del

artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procedió a concederle el término de tres (3) días para 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA que la subsanara. En este orden, el actor allegó escrito de subsanación el 5 de julio del año en curso.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de las demandas contra el acto que declara la elección del Presidente y Vicepresidente de la Republica, de conformidad con el numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021.

2. Caso concreto.

Valga recordar que, el Despacho en el auto inadmisorio del 29 de junio de 2022, encontró algunos defectos formales que solicitó a la parte demandante subsanarlos dentro del término de ley. En síntesis, se le indicó que se presentaba una indebida acumulación de pretensiones pues si bien, la mayoría de alegatos hacen alusión a vicios en las votaciones y en el trámite del escrutinio, no se puede pasar por alto que la

concerniente a compra de votos tiene el carácter de subjetivo acorde con la línea jurisprudencial que comenzó a trazar la Sala de la Sección en la sentencia del 16 de mayo de 20192, en donde se estableció que “las prácticas corruptas y antidemocráticas de candidatos que busquen coartar por cualquier medio la libertad de los votantes para obtener beneficios en los resultados electorales, constituye un causal subjetiva de nulidad electoral para cuya prosperidad se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y con su anuencia se adelantó.” De igual forma, se le precisó al actor que de mantener esta demanda con las causales objetivas, suprimiendo la de corrupción por compra de votos, debía corregir los siguientes presupuestos: a) individualizar con precisión el acto acusado y aportar copia del mismo, b) Precisar las normas que considera desconocidas y su concepto de violación, 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 16 de mayo de 2019, radicado: 11001-0328-000-2018-00084-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA c) Señalar con exactitud las zonas, los puestos y las mesas, por cada

municipio, en los que se habrían presentado la suplantación de votantes, junto con las cédulas de las personas que fueron suplantadas y la modalidad, d) Del mismo modo, especificar las zonas, los puestos y las mesas, por cada municipio donde no había presencia de jurados de votación, e) Indicar el tipo de manipulación que sufrió el “sistema electoral informático”, y f) Precisar los canales digitales dispuestos para la notificación de los demandados, ya sea correos personales o los institucionales asignados a ellos, no un correo general destinado a la atención al ciudadano. Posteriormente, la parte actora pretendió subsanar la demanda con escrito radicado el 5 de julio de 2022, respecto a la subsanación de los errores señalados en los literales a), b), c) y d) el actor indicó: 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Precisó que “la primera gran sospecha surgió al conocer EL VOTO en estos departamentos. El voto por Rodolfo Hernández y Marelen Castillo fue solo del 15% cuando el promedio nacional fue del 50%” por lo que, solicitó que un perito caligráfico verifique que las tarjetas electoral depositadas en las urnas, para poder determinar que “sean veraz o falsas y que la letra de la X llenadas por los

votantes o por algunas personas rastreable con grupos de persona dedicados a estafas electorales” pues en su parecer se cambiaron los votos cuando los funcionarios ya tenían diligenciados los formularios E-14 y E-24 de las mesas denunciadas. Reiteró el cargo de corrupción y compra de votos, en el que señaló que indicó “en todo Colombia repartieron tarjeta para comprar votos en los barrios extracto 1 y 2 y fuera de los centros de votación. Los votos se pagaron en parte en efectivo en los distintos centros como se evidencia en los volantes y en parte con programas de gobierno de Petro, emisión de dinero por el Banco de la República, una vez elegido”. Respecto al requerimiento consagrado en el literal c) del auto inadmisorio consistente en “señalar con exactitud las zonas, los puestos y las mesas, por cada municipio, en los que se habrían presentado la suplantación de votantes, junto con las cédulas de las personas que fueron suplantadas y la modalidad” el actor indicó: En cuanto a la solicitud de indicar el tipo de manipulación que sufrió el “sistema electoral informático” el actor señaló que en las últimas semanas se han detectado ciberataques dirigidos a personas, al sistema electoral informático y a organizaciones involucradas en la elección presidencial, realizados por un grupo de piratas informáticos rusos conocido como “Fancy Bear o APT28” quienes usaban correos electrónicos cebo, enviados desde fuentes confiables, que una vez abiertos, activaban el software para robar información valiosa y

que “a través de una combinación de desinformación política y científica, quiere hacer incandescente el estado de ánimo de una opinión pública digital, dividida en facciones opuestas”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA En relación con la obligación de aportar el acto demandado señaló bajo la gravedad de juramento que el mismo “no ha sido publicado o su copia le ha sido negada” pues este no ha sido publicado en la página web de la entidad y aportó los correos contacto@presidencia.gov.co y

notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co como medios de notificación de los demandados. Finalmente, expuso el fundamento de la demanda, las normas que consideraba como desconocidas y su concepto de violación: Como puede observase, al revisar la subsanación allegada, encuentra el despacho que el demandante no cumplió con lo requerido en el auto inadmisorio, pues continua realizando una acumulación indebida de causales objetivas y subjetivas, pues en el escrito de subsanación reiteró la compra de votos como uno de las irregularidades que vician la elección demandada. Tampoco cumplió con la obligación de señalar con exactitud las zonas, los puestos y las mesas, por cada municipio, en los que se habrían presentado la

suplantación de votantes, junto con las cédulas de las personas que fueron suplantadas y la modalidad, pues el demandante se limitó a indicar la zona y el número de cédula de tres personas, con las que pretendía probar que 30 mil personas se trasladaron a sus puestos de votación pero no pudieron ejercer su derecho pues su voto ya había sido depositado. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA En este punto el Despacho recuerda que acorde con la jurisprudencia de esta Sección la suplantación de electores se presenta cuando “personas no titulares del derecho al voto suplantan al elector legítimo y depositan su voto.”3

Se desprende de esta definición la existencia de dos elementos fundamentales, a saber: de una parte, el hecho de que los electores legítimos son reemplazados, en el ejercicio de su derecho al voto, por ciudadanos no titulares de éste; de otra, que es indispensable que el suplantador haya sufragado efectivamente. Teniendo claro lo anterior, el juez electoral ha establecido tres requisitos que debe cumplir el demandante, que permiten el análisis de la nulidad electoral por suplantación de electores4, como son: 1) la identificación exacta de la zona, puesto y mesa donde la irregularidad tuvo ocurrencia, 2) individualizar a los

presuntos suplantados, con la indicación de su nombres y números de cédula, así como 3) identificar a quienes aparecen como suplantadores5 o determinar la modalidad de la suplantación6, exigencia que el caso en estudio el actor no cumplió en la demanda ni en el escrito de subsanación Por otro lado, evidencia el Ponente que el actor tampoco especificó las zonas, los puestos y las mesas, por cada municipio donde no había presencia de jurados de votación, simplemente señaló la zona y la cantidad de votos que en su parecer fueron robados ante la falta de jurados de votación. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 0500123-31-000-2007-03351-01. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 6 de mayo de 2010. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 6600123-31-000-2012-00011-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 26 de febrero de 2014. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 200700246-01. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 27 de agosto de 2009 6 En relación con las situaciones fácticas que configuran la suplantación de electores, jurisprudencialmente se han identificado la siguientes:

1. Cuando una persona que no es titular del documento de identificación que aparece preimpreso en el formulario E-11 logra depositar el voto a nombre del verdadero titular del derecho.

2. Luego de que los miembros del jurado de votación, motu proprio, diligencian las casillas

del E-11, haciendo parecer que el ciudadano allí registrado acudió a las urnas a ejercer su derecho al sufragio, depositando el voto a su nombre. En esta hipótesis, lejos de ser suplantado por un tercero, el titular del derecho lo es por las autoridades escrutadoras de la contienda, en lo que podría dar cuenta de una causal endógena de suplantación, contrario sensu de lo que sucede en la hipótesis anterior.

3. Cuando en el registro general de votantes (E-11) se anota como sufragante a un ciudadano cuyo cupo numérico no se encuentra vigente por haber pertenecido a una persona fallecida, ejerciendo efectivamente el derecho al voto.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA A este respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta7 ha sido clara en señalar que en las demandas de nulidad contra los actos de elección por voto popular fundada en causales de nulidad objetivas, esto es, por irregularidades en el proceso de votación o de los escrutinios, la parte actora debe cumplir con la carga de determinar en forma cuantitativa y cualitativa las respectivas inconsistencias.

Así, en procesos como este, el demandante tiene el deber de precisar los elementos característicos de la irregularidad y la etapa o lugar donde se

presentó la misma, por lo que no basta elaborar una simple relación de departamentos, sin señalar las zonas, los puestos y las mesas en las que se presentaron las irregularidades, siendo una obligación contemplada en el párrafo 2º del artículo 139 del CPACA en el que se prescribe que “En elecciones por voto popular (…) El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.” La determinación de los cargos, que es una clara manifestación del principio de justicia rogada, no se concibió para obstruir el acceso a la Administración de Justicia, sino para conciliar ese principio constitucional con el del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, y con la prohibición al juez de lo contencioso administrativo de emitir fallos de oficio. Finalmente, el actor no señaló como el grupo “Fancy Bear o APT28” manipuló el sistema informativo electoral pues solo precisó que enviaban correos electrónicos cebo, que una vez abiertos, activaban el software para robar información valiosa y que “a través de una combinación de desinformación política y científica, quiere hacer incandescente el estado de ánimo de una opinión pública digital, dividida en facciones opuestas.” Sin señalar si la manipulación recayó en el software de sistema de desarrollo o en el de aplicación y si dicha manipulación se dio al agregar datos falsos, modificar o suprimir los existentes. Se recuerda lo dicho por esta Sección al respecto8: 7 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 18 de septiembre de 2014. MP Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto 1º de junio de 2018. MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 12 de marzo del

2020. MP Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto 16 de abril de 2020. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Expediente acumulado 11001-03-28-000-2014-00117-00, acumulado con el de radicado No. 11001-03-28-000-2014-00109-00, demandantes Álvaro Young Hidalgo Rosero y el Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA, contra

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA “Antes de abordar tal planteamiento, la Sala considera pertinente efectuar las siguientes precisiones respecto del término “software”9 (rutinas, instrucciones, reglas y procedimientos escritos en lenguaje entendible para el computador, o lenguaje de bajo nivel como es conocido), para, finalmente, converger en que (i) forma parte de un sistema en términos de tecnología informática10, que por ser de tipo lógico e intangible se opera sobre un componente físico llamado hardware

(generalmente ordenador), y (ii) dentro del software de escrutinios a analizar en este caso, se encuentran, entre otros elementos bacilares: la información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. Lo anterior, no

sin antes evidenciar la función específica que cumple dentro del proceso electoral, la cual permite realizar tareas detalladas dentro del dominio en el que se ejecuta y para el cual fue programado. Para tales efectos, se clasifica como sigue:  Clasificación del software Existen tres tipos de software a saber: i) software de sistema, que permite al usuario tener el control sobre el hardware (componentes físicos) y dar soporte a otros programas informáticos llamados sistemas operativos; ii) software de desarrollo, que crea un nuevo software valiéndose de los diferentes lenguajes de programación que existen y iii) software de aplicación, que facilita a los usuarios llevar a cabo una o varias tareas específicas, en cualquier campo de actividad, susceptible de ser automatizado o asistido; en esta categoría se encuentran la mayoría de softwares empresariales o comerciales. Así mismo, es menester precisar que, debido a la vulnerabilidad de algunos sistemas informáticos, pueden ser objeto de intromisiones, usos no autorizados y comportamientos irregulares en general, relacionados con: i) las fases de entrada de datos (input); ii) la programación; iii) el procesamiento de datos, iv) la salida de datos (output) y v) la comunicación electrónica11. De manera más específica, estas situaciones se manifiestan en formas como la manipulación de datos (entrada de datos falsos, modificación o supresión de los existentes), la sustracción directa de la información almacenada (apropiación de secretos industriales o comerciales, archivos, etc.) o en todo tipo de la elección de los Senadores de la República para el período 2014-2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Según la RAE es el Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar

ciertas tareas en una computadora. 10 La tecnología e informática, es la disciplina técnica que combina el conocimiento matemático, la programación de computadoras y los componentes electrónicos, que permiten la construcción de equipos de cómputo y, en general, se ocupa del uso del software electrónico, así como de convertir, almacenar, proteger, procesar, transmitir y recuperar la información. Tomado de: Historia Universal, José Luis Gómez, Pearson Educación, 2004, página 401. 11 González Rus, en RFDUC núm.12, 1986, pp.112 y 116; Gutiérrez Francés, Fraude informático, 1991, pág. 64. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00143-00

Demandante: MARCO DI SIERRA

Demandados: GUSTAVO PETRO URREGO Y FRANCIA MÁRQUEZ MINA PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA comportamientos destructivos12, perpetrados con propósitos que varían según su autor13.” Así las cosas, la consecuencia de todas estas falencias identificadas en el auto inadmisorio del 29 de junio de 2022 y que no fueron debidamente subsanadas por el actor, no es otra que la prevista en el inciso tercero del artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es, el rechazo de la demanda.

En virtud de lo anterior, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR la demanda de nulidad electoral formulada por el señor

Marco Di Sierra tendiente a obtener la nulidad del acto que declaró la elección del señor Gustavo Francisco Petro Urrego y la señora Francia Elena Márquez Mina como Presidente y Vicepresidente de la República para el periodo 20222026.

SEGUNDO: En firme este proveído, ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 12 Ver Gutiérrez Francés, Fraude informático, 1991, pág. 64. 13 Suárez Sánchez Alberto, “La Estafa informática”-Biblioteca de Tesis Doctorales 5. Ed. Ibáñez, año 2009. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co